侵犯商业秘密罪中的“应知”
侵犯知识产权犯罪中只有一处特殊情况将“明知”和“应知”并列。《刑法》第219条规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”此条款所规定的第三人间接侵犯商业秘密的罪过形式在理论上存在争议，其中“明知”前面三种违法行为而实施第四种行为的，行为人主观方面出于故意，是可以被包含在“明知”的情形中的，行为人虽然明知以上三种违法行为，但认为自己实施第四种行为不会造成严重后果而只造成一般危害后果的，但实际上造成严重后果的，这种过于自信的过失也包括在“明知”的情形中，以本罪定罪处罚。那么，侵犯商业秘密罪中“应知”到底具有何种意义?
对比1997年《刑法》第219条与《反不正当竞争法》第9条，我们发现相应的刑法规范基本上是直接吸收《反不正当竞争法》的规定形成的。因此，在《刑法》第219条中首次出现了“应知”这一法律用语。
2017年《反不正当竞争法》第9条第3款规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列刑法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
这一条款增加了经营者员工和离职员工侵犯商业秘密保护的情形，对避免离职员工带走商业秘密破坏公平竞争提供了直接法律依据，并且规定了监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密具有保密义务。而对第9条第3款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定，本款所称“明知”或“应知”是一种客观上的预见性，不以违法者自述为准。[7]通过以上解释，可以得出两个结论：一，对于侵犯商业秘密的，不论行为人主观上是明知还是应知，都被认为是一种故意的心理态度；二，有关侵犯商业秘密罪条文中所提及的“明知或者应知”仅代表一种对行为对象在客观上的预见性，这与《刑法》总则有关故意或过失犯罪概念中对危害结果的“预见”是不同的，换言之，行为人是否自知等辩解对于“明知或应知”的认定并没有决定性意义，而只要考察行为人客观上是否知道即可，这是一种视同故意的心理态度。
立法机关在修订《刑法》时，直接将《反不正当竞争法》的内容予以吸收，其立法意图应该是具有承继性的。正如有学者在《中国刑法修订的背景与适用》中所说：“由于第三人不是获取商业秘密的直接责任人，因此，第三人主观上必须是明知，才构成犯罪。”[8]由此可知，无论是侵犯商业秘密罪中的明知还是应知，都是一种故意的心理态度。
【注释】
[1]蔡桂生：《国际刑法中“明知”要素之研究》，《法治论丛》2007年第5期。(https://www.daowen.com)
[2]唐治祥：《对“明知他人有间谍犯罪行为”的理解》，《成都教育学院学报》2006年第2期。
[3]张少林、刘源：《刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析》，《政治与法律》2009年第3期。
[4]张少林、刘源：《刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析》，《政治与法律》2009年第3期。
[5]王尚国：《关于假冒商标犯罪的几个问题》，《政法论坛》1993年第1期。
[6]张云鹏：《刑事推定研究》，《刑事法律评论》(第20卷)，法律出版社2007年版。
[7]陈立骅、陈建详：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，中国法制出版社1994年版，第42—47页。
[8]李淳、王尚新：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第279页。