共犯模式规制网络服务提供行为陷入窘境

(一)从共犯从属属性角度分析

网络服务提供商作为共犯中的帮助犯，应以直接上传侵权作品的网络用户构成侵权著作权罪为前提。而根据我国《刑法》以及相关解释的规定，构成侵犯著作权罪必须以“以营利为目的”为前提，而且还必须满足情节严重的要求。由于大多数上传侵权作品的网络用户既没有以营利为目的，也没有达到情节严重的程度。所以大量上传侵权作品的网络用户并不构成侵犯著作权罪，至多构成侵权违法。故网络服务提供商明知网站上存在许多侵权作品，或者基于这些侵权作品的获利数额达到情节严重的条件，但由于上传侵权作品的网络用户并不构成犯罪，网络服务提供商也无法作为共犯来追究刑事责任。因此《知识产权刑事案件意见》中共犯模式的规制可能会流于形式而无法落到实处。

(二)从帮助犯主观要件角度分析

在互联网迅速发展的背景下，网络服务方兴未艾，其服务本身不具有是非评价的意义，可视其为“中立的帮助行为”。对于其能否成立帮助犯，我们应从主客观综合判断。从客观上看，行为是否侵害了刑法所保护的法益；从主观上看，行为主体在为该行为时是否存在片面的帮助故意。网络服务提供商为网络用户提供一系列网络服务客观上的确为侵权作品的传播提供了便利，关键要看其主观上是否存在片面的帮助故意。在认识因素上，帮助犯必须认识到他人企图实施犯罪或者正在实施犯罪，且自己是在为他人的犯罪行为提供便利；在意志因素上，其必须是希望或者放任自己的帮助行为为实行犯的犯罪提供便利，进而希望实行犯的行为能够产生危害结果。(https://www.daowen.com)

但是网络服务提供商并不存在对网络用户实施犯罪提供帮助或便利的帮助故意。首先，在网络用户上传侵权作品时，网络服务提供商并没有向其提供帮助的故意，网络服务提供商所面对的是不特定的主体，其无法获悉哪些用户会于何时进行上传侵权作品的行为，也就无从对其进行帮助。再者，事后网络服务提供商明知网站中存在侵权作品而不予删除，其目的并非为了帮助网络用户实施犯罪行为，而是为了网站自身经营运行的需要。故其主观罪过并不从属于网络用户，而是具有独立的主观罪过。

(三)从帮助犯因果关系角度分析

根据我国的刑法学理论，要求帮助犯在参与共同犯罪的时间上，必须是事前帮助或者事中帮助。

对于网络服务提供商而言，在其知道网站上存在侵权作品之后，网络用户已经完成了上传侵权作品的行为。在网络用户构成侵犯著作权罪的情况下，无论网络服务提供商是否采取合理措施，对网络用户都没有任何影响，其仍然构成犯罪。即使网络服务提供商的不作为构成帮助犯，也属于事后帮助，对于网络用户实施犯罪行为在刑法意义上不具有因果关系。