“明知”与“应知”之争
“明知”，从字面上理解就是“明明知道”或者“明确知道”，是刑法明文规定的故意犯罪的主观要件之一，“明知”同时还是构成许多犯罪的必要构成要件之一。在刑法的总则中有对“明知”的解释，在分则中涉及“明知”的条文共29条，可见“明知”这一概念的重要性以及其对于犯罪构成的重大意义。《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”《刑法》第219条规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”此外刑法修正案(三)、(四)、(五)、(六)和最高人民法院、最高人民检察院的一些司法解释中也有“明知”的规定。而法律条文和司法解释存在一些理解分歧使得学界和司法实务界对于“明知”的含义产生较大的争议，主要形成了三种观点：
第一种观点：狭义说。该观点认为，“明知”就是明白、确切地知道。“在中文上，‘明知’是‘明明知道’的意思，‘明明’是显然如此或确实。”[1]
第二种观点：广义说。该观点认为，“明知”包括确知和不确知两种：确知是对自己或者他人有犯罪行为的确定性认识；不确知是对自己或者他人有犯罪行为的可能性认识，即行为人根据有关事项，判断出自己或者他人可能有犯罪行为，但又不能充分肯定。“将刑法第311条‘明知’严格地理解或认定为‘确知’，有放纵犯罪之嫌；将其扩大理解为‘应当知道’，则会违背罪刑法定原则；将其理解为‘确知’与‘不确知’的结合，则可使放纵犯罪这一难题迎刃而解，也不致违反罪刑法定原则。”[2](https://www.daowen.com)
第三种观点：最广义说。该观点是目前的主流观点，认为刑法中“明知”的含义涵盖两部分，不仅包括“确知”，而且包括“应知”。
将“明知”放置于主观认识体系中考察才能全面准确地理解其含义。主观认识体系可以从两个角度加以明确，即行为人的认知和一般人的认知。行为人角度是指行为人对自己行为的性质、结果、犯罪对象及其他认识客体的一种主观判断。若将行为人对认识客体的知道程度进行划分，可以分为知道(即“确知”)、不知道以及怀疑。所谓怀疑，就是指行为人对于认识事物所持的一种游离于肯定和否定之间的中间状态。一般人是指除行为人之外的其他人，那么一般人角度就是除行为人之外的其他人对于行为人在行为时是否知道认识客体的一种主观推测、分析与判断。由于行为人的主观认识属于一种极其私人的仅存于行为人头脑中的主观判断，一般人无法了解，所以在实践中一般还是主要采取从客观推出主观的方法来推知行为人的主观状态。一般人，或者说他人对行为人主观认识的判断可分为肯定知道、很可能知道、可能知道也可能不知道、很可能不知道和不可能知道。[3]
“应当知道”属于一种他人对行为人主观状态的评价与判断，这种评价和判断应当是基于行为人的年龄、智力、生理状态，行为的时间、地点、环境等客观因素所作出的，建立在一定的事实依据上。“应当知道”是一种法律推定的知道，是一般人根据外界的一定事实和特定情况推测、判断行为人应当知道。有学者认为在刑法规定中，“明知”与“应知”是并列的两个词。《刑法》第14条规定了“明知”；第15条规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。在此条文中，应当赋予“应当预见”以应当预先知道或者是“应知”的含义。从《刑法》第14、15条可以看出，在刑法体系中，“明知”与“应知”是两个并列的概念。而笔者认为，《刑法》总则中的“应当预见”与分则中的“应知”是不同的，在界定应知的含义时，应该加以区别。《刑法》总则中的应当预见是一种对其行为产生的危害结果的认识，从心理上来讲，是一种过失的心态；《刑法》分则中的应知是一般人对行为人在行为时的主观认识的推断，表明了行为人对于犯罪客观要素的认识，这与对危害结果的认识虽有联系但并不相同，并不属于犯罪过失的心理态度。我国先后出台的几次刑事法规中对于“应知”的规定可以印证上述观点。“应知”这一概念在最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中首次被提及。根据我国刑法的规定，窝赃、销赃犯罪的必要主观构成要件在于行为人对于窝赃、销赃的赃物是一种明知的态度。但是，在司法实践中，要直接认定行为人“明知”极为困难。上述解释第8条之所以在关于如何认定窝赃、销赃罪中的“明知”中明确规定：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。”就是因为在现实中，赃物犯罪人与犯罪人进行赃物交易时，往往心照不宣，闭口不谈交易物品的来源，赃物犯罪人因此便可以不知是赃物为由为自己开脱。司法解释中的“应当知道”是一种客观判断，是从客观推出主观，并不构成过失犯罪的前提特征，而是一个具体运用刑事推定原理的法律推定概念。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。同样，最高人民法院2000年12月11日起施行的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，刑法第345条规定的“非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。[4]笔者认为，《刑法》第15条的“应当预见”与“应知”的概念是相区别的，“应当预见”强调的是无认识过失的认识义务，而“应知”作为一种法律推定的知道则并非强调知道的义务。如果行为人对于某种危害行为的对象有实际上的认知，那么我们就说，从犯罪的故意内容上来讲，行为人实际上已经具备了认识因素，折射出一种客观上的预见性，故“应知”在本质上是“明知”的表现形式之一，但由于对行为人在主观上对犯罪对象是否“明知”的证明是困难的，所以在没有充分证据证明行为人主观上对犯罪对象是“明知”的情况下，采取“应知”来表现“明知”也能够在一定程度上减轻司法机关的证明义务。正如有论者指出的：最高人民法院、最高人民检察院对《刑法》分则中部分犯罪对象用“应知”来解释“明知”，其目的是通过简化的证明过程来提高诉讼的效率，是“效率优先、兼顾公平”指导思想在刑事领域的体现。即，“应知”属于“明知”，也就是绝大部分司法解释中采取的“明知”，是指知道或者应当知道，或者“有证据足以认定行为人应当知道的，也可以认定其为明知”的模式。后文将基于知道的认识状态这一视角，对“应知”的含义进行探讨，不再涉及强调知道义务的应知，而是着眼于一种“推定知道”的应知。