商业秘密权刑法保护的历史考察
尽管在我国古代，商业秘密就以“祖传秘方”“家传绝技”等形式存在，但是对其并没有法律意义上的保护。在新中国成立后，才有了对商业秘密的法律保护，但主要是通过民事法律进行保护。我国1979年刑法并没有规定有关商业秘密的犯罪，但对商业秘密进行民事保护的法律法规早就存在，国务院在1985年颁布的《关于技术转让的暂行规定》《技术合同法》都强调了对商业秘密权利人的保护，1991年修改后的《民事诉讼法》首次提出商业秘密的法律术语，1993年第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，首次对商业秘密的概念进行界定，明确规定了侵犯商业秘密的行为类型。1995年发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对《反不正当竞争法》的有关内容进行了补充。在《不正当竞争法》颁布后，最高人民检察院和科学技术委员会在1994年联合发布的《关于办理科技活动中的经济犯罪的案件的意见》中规定：“对于非法窃取商业秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。”最高人民法院在《关于进一步加强知识产权的司法保护的通知》中也强调：“对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”1997年刑法增设了侵犯商业秘密罪，将《反不正当竞争法》的相关规定直接引入刑法典。
因此我国对商业秘密的刑法立法大致可以分为反不正当竞争法颁布前，反不正当竞争法颁布后至1997年刑法通过前，1997年刑法通过后三个阶段。[25]
第一阶段，反不正当竞争法颁布前。在这个阶段，主要通过以下几种形式保护商业秘密：通过民法、合同法保护科技成果权；通过科技人员行政管理法规，对科技人员泄露技术秘密进行原则性规范；保密法和刑法将涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密，作为国家秘密予以保护。例如，1979年《刑法》第186条规定，国家工作人员违反保密法规，泄露国家重要机密，情节严重的，处7年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。而1988年颁布的《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》规定，为境外机构、组织、人员窃取、收买、非法提供国家秘密的，要处以5年以上直至死刑的严厉刑罚。
第二阶段，从反不正当竞争法颁布到1997年刑法施行。1993年和2017年修订颁布的《反不正当竞争法》，可以说是我国商业秘密立法的一个里程碑。该法规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定不仅统一了我国学术界和实务界对商业秘密的认识，而且弥补了我国商业秘密保护法律制度的某些不足，并为继续探索和完善这一制度奠定了基础。具体看来，主要表现在：(1)对商业秘密作了完整的表述。一方面指出商业秘密是一种“信息”，因而扩大了其保护范围；另一方面将经营信息纳入商业秘密之中，限定了技术秘密的外延，从而划清了经营秘密和技术秘密的界限。(2)将商业秘密的主体范围扩大到多种经营者。与以往只注重保护国有企事业单位的技术秘密相比，尤其是与以往只注重保护商品经营者的技术秘密相比，扩大商业秘密的主体范围无疑是一个很大的进步，它使各种经济成分的商品经营者(如三资企业、私营企业)、各类领域的经营者(如银行、娱乐场所)、各类组织的秘密也都有了法律保护的依据。
但是，这一时期我国商业秘密的刑法立法与外国商业秘密刑法立法相比，仍存在一些问题，需要进一步完善：(1)商业秘密的法律保护过于分散，定义很不统一。当时我国的反不正当竞争法、技术合同法、刑法等都从不同角度对商业秘密进行了不系统的规范。其中，反不正当竞争法对商业秘密的规定虽然较明确，但缺乏可操作性。其他的法律、法规只是涉及了部分内容，而没有对商业秘密的含义作进一步明确。(2)现有法律、法规对商业秘密的保护很不充分。而法国、日本、美国等国家和地区则在刑法或者反不正当竞争法中明确规定了侵犯商业秘密罪的罪名及其应承担的刑事责任。
第三阶段，1997年刑法施行以后。鉴于我国商业秘密刑法保护中存在的问题，1997年刑法修订时，立法机关广泛考察了世界各国有关商业秘密刑法保护的有益经验，听取了司法实务部门、刑法理论界、社会公众对于商业秘密刑法保护的各种意见与建议，在此基础上，经过充分论证，在《刑法》第219条中增设了侵犯商业秘密罪：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。这是对现实生活中越来越显著地增强对商业秘密的刑法保护的需求的及时回应。商业秘密刑事化有助于维护商业世界中的道德标准，[26]对于维护社会主义市场公平竞争秩序，保护商业秘密权利人的合法权益将有十分重要的意义。从最高人民检察院和最高人民法院的司法解释来看，这一阶段对商业秘密保护的侧重点在于盗窃商业秘密的行为。而且，对商业秘密作了狭义的解释，倾向于技术信息，这在最高人民法院的司法解释中和2017年《反不正当竞争法》有所体现。所以，在这一阶段，商业秘密权实际上被视为一种财产权，而不是在1997年刑法中所规定的知识产权。
1997年刑法关于侵犯商业秘密罪的立法规定，是我国商业秘密刑法保护史上的一个里程碑，对于加强商业秘密的刑法保护具有重要意义。然而，与国际公约和大多数发达国家侵犯商业秘密罪的规定相比，我国商业秘密的刑法立法还存在以下问题：(1)对过失侵犯商业秘密的行为和对违约泄露商业秘密的行为也追究刑事责任的规定有违刑法的谦抑性；(2)罪名设置过于笼统、简单。我国刑法对于侵犯商业秘密罪客观方面的行为表现形式的规定与世界各国刑法或者反不正当竞争法的规定大致相同，都包括胁迫、盗窃、利用等不同手段。但是，我国刑法不管侵犯商业秘密的行为人主体身份如何，犯罪意图怎样，侵犯商业秘密的具体方式及其社会危害性有无差异，一律论之以侵犯商业秘密罪一罪，并在相同的法定刑幅度内适用刑罚，相比于世界上其他国家或地区根据不同的侵犯商业秘密行为而设置不同的罪名的立法方式，我国侵犯商业秘密犯罪的罪名设置就显得过于笼统、简单。
【注释】
[1]刘敏：《商标权的刑法保护》，武汉大学硕士论文，2004年5月。
[2]刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第121页。
[3]参见《专利法》第69条。
[4]参见《专利法》第6章中相关规定。
[5]第16条规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
[6]第15条规定：单位犯本罪的，按个人犯本罪认定标准的3倍认定犯罪和判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照个人犯本罪的规定处罚。
[7]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第2页。
[8]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第2版，第2—3页。(https://www.daowen.com)
[9]刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版，第43页。
[10]第七届全国人大常委会副委员长兼法律委员会主任王汉斌的讲话原文。转引自宋木文：《当代中国版权制度建设的历程》，《韶关学院学报》2006年第7期。
[11]郑成思：《知识产权论》，社会科学文献出版社2007年舨，第207页。
[12]刘春田：《知识产权法》(第3版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第137页。删除理由参见立法说明，《全国人民代表大会常务委员会公报》1990年，第343页。
[13]郑成思：《知识产权论》，社会科学文献出版社2007年版，第423页。
[14]马洪涛、李江波：《浅谈我国著作权的刑法保护》，载《出版科学》2003年第1期。
[15]1987年11月27日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，明确规定：以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以《刑法》第117条投机倒把罪论处；数额巨大的，适用《刑法》第118条；情节特别严重的，适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第1项的规定。1991年1月30日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，要求各级法院、检察院和公安机关必须严格执行通知，按投机倒把罪的罪名和数额标准对非法出版活动构成犯罪的行为追究刑事责任。
[16]K.M.Gamett，Copinger and Shone Jameson Copyright，Sweet&Maxwell，2005：1103.
[17]“The Criminal12ation of Copyright Infringement in the Digital Era”，Harv.L Rev.，1999(112)：1705—1706.
[18]顾昂然(全国人大常委会法制工作委员会原主任)1994年5月5日在第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上所做的《〈关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)〉的说明》。参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第463页。
[19]参见〔1996〕鼓刑初字第101号。
[20]参见〔1995〕穗中法刑初字第63号。
[21]宋木文：《当代中国版权制度建设的历程》，《韶关学院学报》2006年第7期。
[22]高艳东：《论TRIPS视野下的刑法对知识产权保护的必要性与限度性》，《甘肃政法学院学报》2003年第5期。
[23]卢建平：《知识产权犯罪门槛的下降及其意义》，《政治与法律》2008年第7期。
[24]蒋志培：《中国保护知识产权是真诚的》，《财经》2007年第11期。
[25]赵秉志、田宏杰：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版第325页。
[26]Carl Steele and Anthony Trenton，Trade Secrets，The Need for Criminal Liability，EIPR，1998(5)：189.