通过网络服务提供行为侵害著作权定罪处罚标准的审视及合理适用
近年来新型网络侵犯著作权犯罪手段复杂多样，信息网络传播侵害著作权刑事案件层出不穷，传统的刑法一般性规定在此类案件中难以操作。为了司法实践能够操作，《知识产权刑事案件意见》明确针对通过信息网络侵犯著作权犯罪的定罪量刑标准作出了规定。
(一)以营利为目的定罪处罚标准下的相关疑难问题把握
我国2009年修正的《刑法》第217条规定，以营利为目的，有未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品等四种侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《知识产权刑事案件意见》第13条将该类犯罪的定罪处罚情形进行了细化，分为“非法经营数额”“传播他人作品数量”“传播他人作品实际被点击次数”“注册会员数”“合并处罚”以及“其他情形”等定罪处罚情形，并对前五种情形的入罪规定了明确的门槛。
1.如何认定非法经营入罪的数额标准
非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值[37]。《知识产权刑事案件意见》规定非法经营数额在5万元以上的属于《刑法》第217条规定的“其他严重情节”，非法经营数额在25万元以上的属于“其他特别严重情节”。尽管非法经营数额在司法实务中适用率很高，但仍然存在一个问题：非法经营数额定罪标准相较民事侵权损害赔偿认定显得过于宽松，主要表现为以下两方面。
第一，不被认定民事侵权的行为可能被认定为犯罪行为。《知识产权刑事案件意见》第10条规定了对侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定，除销售外，可以认定四种情形为“以营利为目的”：(1)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；(2)通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；(3)以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；(4)其他利用他人作品牟利的情形。上述内容同样可以适用于非法经营数额计算范围。可以看出，《知识产权刑事案件意见》采用了开放式的认定方式。
《知识产权刑事案件意见》规定的范围大于民事侵权的认定范围。从刑事犯罪发生的实际情况看，行为人既可以为自己营利，也可以为他人营利，无论可能的受益对象是谁，不影响本罪营利目的要件的成立[38]。这样就形成了一种难以理解的现象：民事侵权案件中并不会被认定侵权的行为，却被认定为刑事犯罪行为。比如《知识产权刑事案件意见》规定在网站或者网页上提供刊登收费广告服务间接收取费用的也被认为“以营利为目的”，会被计入非法经营数额作为定罪量刑的依据。但是在民事侵犯著作权案件中将直接获得经济利益限制为：网络服务提供者的收入与侵权行为之间存在必然的联系，即网络服务提供者的收入与侵权内容挂钩。[39]因此，广告费一般不认定为直接经济利益[40]，不能据此判定侵权行为人承担损害赔偿责任。
第二，非法经营数额入罪门槛在民事侵权损害赔偿认定面前“相形见绌”。一方面，网络侵权行为日益复杂，大部分经营模式并非直接向观众收取费用，而是通过广告获取利益。而此广告收益即使查获，也难以确证是犯罪所得，因为侵权作品和非侵权作品共网并存。[41]另一方面，5万元的定罪门槛在动辄数万元的民事个案赔偿面前显得过低。民事案件损害赔偿以填平为原则。因此，如果按照民事的损害赔偿认定标准，从理论上说某网站未经著作权人许可，以营利为目的，传播5部电影就达到了5万元非法经营数额定罪门槛，传播25部电影就应当量刑3年以上。可见，民事损害赔偿计算和刑事案件非法营利数额的认定并没有有效衔接，存在剧烈断层。
2.如何认定传播他人作品数量
传播他人作品数量的标准在实践中适用较广，主要是因为该数据便于通过技术调查收取，形成书面证据。但在适用此条标准时，仍需注意一些问题。
第一，应当排除合理怀疑，区分网络用户自行上传侵权作品及搜索链接的情况。通常网络服务提供商所提供的网站不仅包括自己上传或组织上传的侵权作品，还包括网络用户自行上传的作品，这就使得在实际操作中，正确统计传播作品数量相当困难。但是网络服务提供商唆使、帮助网络用户自行上传侵权作品的情形则要纳入“传播他人作品”的范畴。
第二，合理区别适用不同类别的作品。通过网络传播的作品主要分为影视剧、游戏、音乐、小说四类。这四类作品不仅在创作时的智慧投入、创作成本不同，在盈利能力方面也存在较大差异，但是司法实践中并未对其进行区分。
第三，海量存储载体与压缩技术使传播作品数量难以确定。存储介质以及压缩技术的日新月异，使得传统的复制品数量计算标准不再具有可操作性。现在的移动硬盘的存储空间相当巨大，其中可以存储庞大数量的作品，这使得法院在适用“传播他人作品数量”标准时难以操作。目前法院采取的是合议庭按照移动硬盘数量确定传播作品数量。这样的做法具有合理性与可操作性。
3.如何认定传播他人作品实际被点击次数入罪标准
互联网经济号称“眼球经济”，实际点播次数意味着网络用户的关注度，一定程度上反映了侵权作品的传播范围。《知识产权刑事案件意见》规定，传播他人作品实际被点击次数在5万次以上的构成“其他严重情节”，在25万次以上的构成“其他特别严重情节”。在司法实践中，此条定罪量刑标准很少被适用，原因在于这一数据存在不确定性，而且适用此条标准时会使刑罚过于严苛。(https://www.daowen.com)
首先，网络数据存在可变性。随着我国互联网发展，2008年我国的网民人数已经超过了美国，跃居世界第一。2014年我国的网民人数为6.49亿，互联网普及率为47.9%[42]。腾讯、优酷、新浪、搜狐、爱奇艺等视频网站吸引了数亿网民，热播影视剧、综艺节目显示的点击量动辄千万、甚至数亿级别。而在这背后涉及版权民事侵权纠纷屡见不鲜。虽然实际被点击数在客观上可以反映出作品的传播程度，从而体现出侵权行为的社会危害性大小。但是其数据容易被更改，难以取信，作为证据容易被质疑或推翻。被告人在运营网站时，往往会对网站点击量进行修改，这使得其数据难以被采纳，可能还会成为被告人进行辩护的依据。因此，我们认为将“实际点击次数”作为定罪量刑标准会使得刑罚打击过于宽泛和严苛。
其次，以点击量作为定罪处罚标准不利于网络健康发展。在目前的网络环境下，我国一些大型视频网站点击量动辄数千万、数亿。如有网站未经许可提供作品，严格按照此条定罪处罚标准，那么网站将面临承受刑事处罚的危险。因此，此条标准的适用会使刑事处罚太过严苛与宽泛，不适合目前网络的发展趋势。
4.如何认定注册会员人数入罪标准
《知识产权刑事案件意见》规定以会员制方式传播侵权作品的，注册会员达到1000人以上的构成《刑法》第217条规定的“其他严重情节”，注册会员达到5000人以上的构成“其他特别严重情节”。注册会员人数能够反映出侵权作品的传播广度，能够衡量侵权行为的社会危害性。但在司法实践中，适用此条标准时仍存在两个问题。
第一，注册会员人数是否包括免费会员。对于设收费会员制度的网站，以收费会员人数作为定罪处罚的衡量标准无可争议。但是网站通常还拥有众多免费会员，免费会员人数是否应纳于注册会员人数成了司法实践中需要面对的问题。现有的法律以及司法解释并未作出明确规定，但是在司法实践中，有学者认为免费会员也应计入。首先，虽然免费会员并没有交纳会员费，但是其在浏览网站期间，会为网站带来广告收益，由此会使网络服务提供商达到非法营利的目的。其次，免费会员同样扩大了危害范围，提高了网站的知名度。再者，对法律及相关解释并未明确规定的定罪处罚标准进行“扩大解释”，将免费会员纳入该条定罪处罚标准的范畴并无不当。
第二，注册会员人数按人数计算还是按账号计算。由于一个用户可能会在同一网站注册多个账号，往往会出现注册账号多于注册人数的情况。但是目前的法律与司法解释并未作出明确规定，在司法实践中，面临这一问题时也没有任何人回应。
我们认为，注册会员数量应当按照注册会员的自然人人数来计算。在一人多账号的情况下，传播的范围仍限于个人，社会危害性并未扩大。在司法实践中，可以分情形采用不同统计方法。在网站实行实名制注册时，直接按照网站后台身份证数量统计注册人数；在网站未实行实名制注册时，可以通过网站后台数据统计活跃会员人数，视为注册会员数，或者以其他合理可行方法来统计人数。
(二)对定罪处罚标准的合理适用
网络服务提供行为与作品上传行为，本质上都属于通过信息网络传播作品的行为，可以视为《刑法》第217条规定的“复制发行”行为，情节严重的可能构成侵害著作权罪。网络服务提供行为虽然可能构成侵害著作权罪，但在具体个案认定中仍应严格把握犯罪的构成要件。除了营利目的及客观行为方面需满足侵犯著作权罪的规定外，尤其应当注意网络服务提供商主观方面的判断和把握。即网络服务提供商必须明知其通过搜索、链接等所传播的作品是未经著作权人许可的侵权作品。故在刑事领域，须有确凿证据证明网站经营者“明知”才可将其定罪处罚，可运用“通知删除规则”等。对于构罪标准，包括违法所得数额，以及如何在考量链接的有效性、点击量等基础上计算非法链接数量，尤应细化规定。因为深度链接行为本质上是对初始的作品内容提供行为进行的再传播，如果初始的作品内容提供行为不构成侵权，后续的网络服务提供行为自然也不构成侵权。只有网络服务提供商明知或应知其传播的是侵权作品的情况下，才存在刑法介入的空间和可能。假如非法链接侵权作品之现象严重到了须刑法介入规制的程度，则在现有的法律框架下，我国应以单独犯罪模式立法，在《刑法》中增设非法链接侵权作品罪，或在“侵犯著作权罪”下补充规定非法链接侵权作品的行为类型，以规制该行为，而不适宜通过司法解释途径解决。
《知识产权刑事案件意见》第13条已将该罪的定罪处罚情形细化成数种标准，但是在司法实践中，选用何种标准、如何选用标准仍不明确。我们可以通过确定不同标准的优先顺位来解决这样的问题。合理地“引民入刑”也能使定罪处罚标准的适用更加科学。
1.确定不同标准的优先顺位
为了便利司法实践操作，可以根据与社会危害性的关联程度以及标准的可操纵性对四种定罪处罚标准进行优先顺位的划分。首先是传播作品的数量。此条标准能够充分反映被告人的主观故意，并且其数据不会轻易变更，能够较为客观地反映社会危害性的大小，应当考虑作为第一顺位。其次是注册会员数量，此条标准最能体现网站与用户之间的联系，能够反映出侵权作品传播的广度，网站采取会员注册制度时适用法律更加便利，因此可以考虑作为第二顺位。再次是非法经营数额，由于网站所获非法收益大多通过线上支付方式获取，难以取证，可以考虑作为第三顺位。最后是传播作品点击次数，由于此条标准在真实性上存在问题，并且适用此条标准可能会带来刑罚太过严苛的风险，适用时需相当谨慎。在实际案件审理中，适用其中一条定罪处罚标准时，应该结合其他标准综合考虑。
2.尝试侵犯著作权罪“引民入刑”模式
相比民事诉讼而言，刑事途径可以以更低的成本实现阻止、预防侵权的目的，达到更理想的效果。但是刑事手段也存在取证难、证据效力不稳定的难题。目前侵犯著作权罪刑事犯罪取证存在困难，同时存在大量现成的民事审判资源。在这样的条件下，我们可以尝试推行“引民入刑”的模式，原因基于以下两点。首先，民事与刑事案件的审理范围具有一致性，其中民事侵权案件审理中对权利人的举证要求相当严格，对一些侵权构成要件的认定比刑事犯罪构成认定更加严格。其次，侵犯著作权罪民事案件有效判决资源丰富，并且易于查找，可以通过中国判决文书网收集被告的相关判决文书，以此作为在案证据。此外，在证据效力及作品数量调查方面，生效民事判决均能有效呈现。