侵犯著作权罪的理论探讨与实务研究
(一)侵犯著作权罪构成要件分析及相关理论探讨
1.侵犯著作权罪构成要件分析
侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人或者与著作权有关的权益人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经录音录像制作者许可复制发行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
本罪的客体是复杂客体，即同时侵犯了国家的著作权管理制度和他人的著作权、与著作权有关的权益。受著作权法保护的作品的条件：《著作权法》列举了文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；法律、行政法规规定的其他作品。而《刑法》只列举了文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。
侵犯著作权罪的犯罪对象。我国刑法中有关侵犯著作权犯罪的对象主要包括：他人享有著作权的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；他人享有专有出版权的图书；他人创作的录音录像制品；假冒他人署名的美术作品。而《著作权法》规定除上述对象外，还包括他人创作的表演作品，他人制作的广播、电视作品，他人享有著作权的权利管理电子信息，假冒他人署名的除美术作品外的其他作品。
本罪在客观方面表现为违反著作权法的规定，未经著作权人许可，实施了侵犯他人著作权或者著作邻接权的行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》中规定的侵犯著作权犯罪的行为方式主要包括：未经权利人许可，复制发行其作品的行为；出版他人享有专有出版权的行为；制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为；销售侵权复制品的行为。而《著作权法》中规定的侵犯著作权犯罪的行为方式除《刑法》中规定的外，还包括通过信息网络向公众传播未经许可的作品的行为；播放未经许可的广播、电视作品的行为；未经权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为和未经权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为。
本罪主体是符合一般主体条件的自然人以及单位。出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。
本罪在主观方面，要求行为人侵犯著作权的行为须出于故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己的行为侵犯他人著作权而故意实施。根据《刑法》的规定，行为人主观上还必须具有营利目的，如果出于教学、研究等非营利目的复制他人作品，则不属于侵犯著作权的行为。关于以营利为目的的认定，根据《知识产权刑事案件意见》，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：①以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；②通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；③以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；④其他利用他人作品牟利的情形。
2.侵犯著作权罪的定罪量刑标准问题
侵犯著作权罪的定罪量刑标准经历过1998年、2004年、2007年几次的修订，在办理案件时务必注意。例如，非法经营数额作为重要的定罪量刑情节，在《非法出版物解释》中规定的数额标准是20万元，《知识产权刑事案件解释》将其降到5万元；又例如，侵权复制品数量作为重要的定罪量刑情节，在《知识产权刑事案件解释》中规定的是1000张，而在《知识产权刑事案件解释(二)》中则将其降到500张。此外，违法所得数额等情节也有不同规定。单位侵犯著作权罪与自然人侵犯著作权罪定罪量刑标准的关系也经历过1998年(五倍)、2004年(三倍)、2007年(相同)几次的修订，在办理案件时，务必注意。
3.《刑法》第217条“复制发行”中的“复制”“发行”的关系问题
《刑法》第217条第1项规定：“未经著作权人许可，复制发行其文字作品……及其他作品的。”“复制”与“发行”之间未用顿号隔开；其第3项也是如此。但是在该条第4项“制作、出售假冒他人署名的美术作品”中的“制作、出售”之间却用顿号隔开。于是，理论界和实务界对于如何理解复制与发行的关系产生了争议。
有的学者认为，构成侵犯著作权罪，必须同时具备复制行为与发行行为。因为这里的复制行为与发行行为不是刑法规定的两种并列的犯罪行为，而是一个犯罪行为的两个方面。如果行为人只实施了复制行为而没有实施发行行为，或者只实施了发行行为而没有实施复制行为，就不符合侵犯著作权罪的构成要件。[3]但也有学者认为，构成侵犯著作权罪，并不需要同时具备复制行为与发行行为，复制与发行行为只要具备其一即可。[4]《非法出版物解释》第3条规定，复制发行是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。这里的复制发行行为包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行的行为，复制与发行之间是相对独立的关系，而不是整体与部分之间的关系。我们认为上述司法解释的主张更符合《刑法》第217条规定的立法精神。因为，在司法实践中，未经著作权人许可，复制其作品或者发行其作品都是具有社会危害性的行为，要求既复制又发行著作权人的作品且情节严重的行为才构成犯罪，既不合情理，也不利于对著作权的保护。从2001年修订后的《著作权法》看，也明确体现了这种思路。该法第47条规定：“有下列侵权行为……构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”这里规定的包括复制与发行的所有行为之间都使用了顿号，说明它们都属于可以独立构成犯罪的行为。目前，刑法学界对于复制发行的含义也基本上取得了共识，即复制发行行为包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行的行为。这种共识也一直得到最高司法机关司法解释的认可，《知识产权刑事案件解释》《知识产权刑事案件解释(二)》都对复制发行的含义作了明确规定。
《知识产权刑事案件意见》第12条规定：“关于《刑法》第217条规定的‘发行’的认定及相关问题规定‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”根据法律解释的一般原则，《刑法》之“复制发行”“信息网络传播”的含义，不能与《著作权法》冲突。各国立法中的著作财产权，均可被划分为四类：复制权、发行权、向公众传播权和演绎权。其中，发行权和向公众传播权均是向公众提供作品之行为资格。二者之区别在于提供之形式不同，前者以移转作品物质载体所有权或占有之形式向公众提供作品，表现为销售、赠予与出租(部分国家将出租权归入发行权之下)；后者以不移转作品物质载体所有权或占有之形式向公众提供作品，表现为网络、有线与无线传播。
不过，美国是唯一的例外。美国版权法中，只有发行权，而无向公众传播权。1995年的美国白皮书曾建议：“修改版权法，明确承认作品复制件可通过(网络)传输向公众发行，且该行为受版权人的发行权所控制。”[5]在1996年世界知识产权组织为缔结WCT与WPPT而召开外交会议之前，美国代表团根据白皮书的观点，提出发行权应包括“通过传输提供作品”的建议。[6]但欧盟和其他国家表示反对。作为妥协，WCT和WPPT对“向公众传播权”采取了“伞形解决方案”，即只要求缔约国对“向公众传播行为”加以控制，至于是归入发行权，还是作为一项新权利，则不作规定。
需要强调的是，WCT与WPPT对发行权的定义，仍以“所有权移转”为要件。因此，除美国之外的国家和地区，均在发行权之外创设一项权利，以对应条约中的“向公众传播权”。当然该名称不尽相同：在我国为“信息网络传播权”，在英国为“向公众提供权”，在澳大利亚为“在线提供作品权”。
据此，在我国的立法体系中，“信息网络传播行为”不属于“发行”。根据罪刑法定原则，《刑法》第217条规定的“发行”不能用以规范“通过网络传播作品”的行为。
4.对“未经许可”的理解与认定
《刑法》第217条对侵犯著作权罪的行为表现作出了明确的规定，主要有如下几种类型：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；(2)出版他人享有专有出版权的图书；(3)未经录音录像者许可，复制发行其制作的录音录像；(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品。虽然仅第一、三种行为方式指出行为人未经著作权利人的许可，但根据侵犯著作权的特征，可以推知，在第二种行为方式中，行为人未得到出版权人的授权和许可；在第四种行为方式中，行为人未得到被署名人的同意。在他人享有专有出版权的情况下，出版权人一般不会再授权他人出版或者制作发行特定图书。对于美术作品，没有参与创作的人不会主动要求署名，否则就是弄虚作假，侵犯创作者的著作权，而假冒他人署名权的行为，自然也是没有得到他人同意而实施的。因此，对于第二、四种行为方式而言，即便不注明“未经许可或者同意”，也可以得出行为人未得到许可或同意的结论。
第一、三种行为方式都提到了“未经许可”。不管是未经过著作权人的许可，还是未经过录音录像者的许可，对“未经许可”可从如下几个方面来理解：(1)行为人根本未向著作权利人征求许可或者授权的意见，或者著作权利人拒绝行为人的许可请求。根据《著作权法》第23条的规定，没有法律的特别规定，使用他人的作品应当同著作权人订立合同或者取得许可。行为人没有同著作权利人订立合同，没有当面或通过电话、传真、电子邮件等方式征得权利人的许可或者同意，就属于“未经许可”。即便是行为人向著作权利人提出了许可的请求，如果被拒绝的，同样也是“未经许可”。(2)行为人超出许可的范围。行为人本应在权利人许可的范围内使用作品。行为人采用许可范围之外的方式使用作品的，或者行使许可范围之外的其他权利，或者在许可的地域之外其他国家或地区使用该作品的，都属于侵犯著作权的行为。(3)行为人所得到的许可已经超过原来约定的期限。根据《著作权法》第26条的规定，著作权合同的有效期限不能超过10年，但可期满后续订。行为人在合同期满后没有续订，仍使用著作权人的作品的，也属于侵犯著作权的情形。如前所述，在第二、四种行为方式中，行为人是不可能得到权利人的许可或者同意的，因而行为势必表现为行为人直接侵犯他人的著作权。因此，上述四种行为方式的共同特征表现为：行为人没有得到权利人的许可或者授权。
问题是，享有许可权的人未经著作权利人的同意，擅自许可第三人使用作品，以及享有专有出版权的人擅自放弃该权利，让第三人来行使该权利的，是否属于前述的“未经许可”?我们认为，对于被许可人擅自许可他人使用作品的，如果被许可人希望通过这种方式来谋取经济利益，自然属于“未经许可”侵犯著作权的犯罪行为，如果其没有获取经济利益的意图，则不属于侵犯著作权的犯罪行为。而对于放弃专用出版权的情况，因为权利人一般是向原著作权人支付了费用，出版权为其所专门享有，不论其是否通过收取费用的方式转让给他人，只要还在出版合同的有效期限内，都不属于侵犯原著作权人权利的情形，也不符合侵犯著作权罪的行为本质。
如何判断复制发行行为未经著作权人许可?《知识产权刑事案件意见》第11条关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题规定：“‘未经著作权人许可’一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。”
5.对“出版他人享有专有出版权的图书”的理解与认定
专有出版权是出版者根据出版合同而享有的，由著作权人转让或许可使用的，在合同有效期和约定地区内以图书形式出版其交付的某一作品的专有权。根据《刑法》第217条的规定，侵犯专有出版权的犯罪是指以营利为目的，擅自出版他人享有专有出版权的图书，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
根据《刑法》规定，侵犯专有出版权的犯罪主要表现为擅自出版他人享有专有出版权的图书的行为。正确理解该罪的客观要件，需要注意以下几个问题：其一，正确理解出版的含义。所谓“出版”，是指将作品编辑加工后，通过印刷、音像录制、缩微、数字化处理等手段制作复制品向公众发行的行为。出版是一种特殊的、常见的复制发行行为，其特点在于：这种复制须经作者或版权所有人同意才能进行；所复制的复制品数量须能满足公众的合理需要；所复制的复制品要向公众提供，包括出售、出租等方式。作品的出版是作者或版权所有人行使其出版权的体现、形式和方法。其二，如何判断行为人出版的“图书”是侵犯他人专有出版权的“图书”?从实践来看，侵权行为人出版的图书与他人享有专有出版权的图书既有完全相同的(内容、装帧设计等都相同)，也有不完全相同的。前者如最常见的盗印行为，用现成的正版图书直接进行仿制盗印。盗印的图书与被盗印的图书无论是内容还是外观设计，乃至出版社名称都相同。这种情况下的图书仅凭肉眼即可以识别，容易认定。后者是指盗印的图书与被盗印的图书内容不完全相同，例如，现在常见的教材出版市场，两份教材内容相同的比例往往高达80%以上，对此，能否认定图书出版者的专有出版权受到了侵犯?我们认为，作为一种精神文化的载体，图书的价值完全来自于其实质性内容，因此，即使两本图书的内容不完全相同，但只要其实质内容相同，就可以认为专有出版权受到了侵犯。至于何为“实质性内容”，可以结合图书的创作目的、创新成分、相同或相似的比例等加以综合判断。例如，将他人享有专有出版权的图书内容汇编成新的图书予以出版，即可以认定侵犯了他人的专有出版权。
6.“未经录音录像制作者的许可，复制发行其制作的录音录像制品”的理解
录音录像的制作者，通过对原著作品编辑加工，以声音图像等直观感性的形式，把抽象的原著作品表现出来，付出了一定的智力劳动，理应对其劳动成果享有一定的权利。我国《著作权法》规定，录音录像制作者享有自己复制发行其制品、许可他人复制发行其制品并获得报酬的权利。任何人未经录音录像制作者的同意，以翻录等方式大量复制并以批发、出售、出租等方式发行其录音录像制品的，即构成对录音、录像制作者权利的侵犯。
值得注意的是，所谓录音录像制品不仅包括通常意义上的磁带录音、录像，也包括高科技音像制品，如激光视盘、唱盘等。随着音像制品的发展，近年来，以激光视盘、唱盘为对象的侵犯音像制品著作权的行为日趋增多。此外，还需说明的是，这里的录音、录像制品与《刑法》第217条第1项所指的录像作品含义不同。后者是指著作权人享有的作品，是智力创作的成果，它可以是其直接录制的作品，也可以是著作权人为传播自己的作品而制作的录像产品，其享有的是该作品的著作权；而此处所言的录音、录像制品则是录音录像制作者为传播他人作品而制作的，其享有的是该录音、录像作品的邻接权。
7.“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的理解
这是一种借名牟利的非法行为，它不仅侵犯了著作权人的人身权，而且间接影响了著作权人的作品在市场上的销售活动，影响了著作权人的财产权。同时，这种行为又极具欺诈性，侵害了消费者的财产权，对文化市场秩序的危害相当严重。
一般认为，假冒他人署名的美术作品包括下列三种形式：一是以临摹的方法，临摹他人的美术作品，然后署上该他人的姓名，假冒其美术作品出售，以谋取非法利益；二是在自己独立创作的美术作品上署上他人的姓名，然后假冒他人的美术作品出售，谋取非法利益；三是在他人的美术作品上署上名家的姓名，然后假冒名家的作品出售，以谋取非法利益。不论采用上述哪一种形式假冒都符合本行为的要求。此外，本行为仍然要求侵权人必须实施制作与出售两个行为，否则不构成侵犯著作权罪。
(二)侵犯著作权罪认定中的疑难问题探讨
1.侵犯著作权罪与非罪的认定
(1)侵犯著作权罪与正当合理使用他人作品的界限。“合理使用”和“法定许可使用”已发表的作品，不构成对他人著作权的侵权和犯罪。我国《著作权法》规定了“合理使用”和“法定许可使用”制度。所谓“合理使用”，是指在某些情况下使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。所谓“法定许可使用”，是指根据法律的明确规定，以特定的方式使用已经发表的作品，可以不征得著作权人的同意，但应当按照规定支付报酬，并尊重著作权人的其他各项人身权利和财产权利。所以，如果行为人的行为表面上看来符合侵犯著作权行为的特点，但实际上却是“合理使用”或者“法定许可使用”的情形，则不能认定为侵权或者犯罪行为，而应当是合法行为。
(2)与民事侵权的区别。对于《著作权法》第46条规定的侵犯著作权行为，仅追究民事责任，而根据《著作权法》第47条的规定，对于特定的八种侵犯著作权行为，追究民事责任，对其中危害公共利益的，追究行政法律责任，情节严重的，则要追究其刑事责任。但在修订著作权法之前颁布生效的1997年《刑法》第217条仅规定了构成犯罪的四种侵犯著作权行为。因此，关键的问题是如何区分《刑法》第217条所涉及的四种侵犯著作权行为在民事侵权和刑事犯罪上的界限。
根据《刑法》第217条的规定，侵犯著作权民事侵权行为与刑事犯罪的区别在于如下两点：(1)行为人主观上是否具有营利的目的。(2)侵权行为是否具有违法所得数额较大等严重情节。
根据前述关于侵犯知识产权刑事案件的两个司法解释，对于自然人侵犯著作权的情形，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；非法经营数额在5万元以上、以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于“有其他严重情节”；而对于单位侵犯著作权的情形，按照上述相应自然人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。(https://www.daowen.com)
(3)与行政违法的区别。根据《著作权法》第47条的规定，行为人侵犯著作权，同时损害公共利益的，要被处以行政处罚。在这种情况下，行为人实施危害公共利益的侵犯著作权行为，不仅要承担民事责任，还要承担行政法律责任。至于何为“损害公共利益”，不管是著作权法还是著作权法实施条例，都没有作出明确的规定。笔者认为，公共利益是社会公众进行社会活动的自由和权利，体现为社会公众的社会活动秩序，“损害公共利益”的行为侵犯了社会公众依法自由进行社会活动的权利。对于是否损害公共利益，可根据侵权行为所违反的行政法律法规来确定。因为维护公共利益和社会公共秩序，是国家行政法律法规的重要内容。这方面的行政法律法规通常是关于经济生活或者社会活动方面的管理制度，针对的是不特定的社会公众。损害公共利益的行为违反了国家对经济和社会管理秩序的行政法律法规，如国家关于出版制度的规定、关于社会道德和善良风俗的秩序、关于社会组织活动的管理制度等。
根据上述规定，此类侵犯著作权的行政违法行为共有八种，包括了《刑法》第217条规定的四种侵权行为。这四种侵权行为是构成行政违法还是刑事犯罪，需要分为两种情形：(1)侵犯行为若没有同时损害公共利益，就谈不上成立行政违法的问题，此时若违法所得数额较大或者有其他严重情节，即成立侵犯著作权罪，行为人并不承担行政违法的责任。由此可见，侵犯著作权罪并非典型的行政犯。(2)侵犯行为若同时损害公共利益，情节严重，符合刑法典规定的其他行政类犯罪的构成条件，从而成立相关的行政犯，如非法经营罪、制作、传播淫秽物品牟利罪等。若还有违法所得数额较大或其他严重情节，则可能成立侵犯著作权罪，如符合想象竞合犯的特征，需要按照想象竞合犯的原则处理。但这并不能否定行为人承担行政违法的法律责任。有论者经分析认为，这种情况仅有可能成立侵犯著作权罪。[7]
(4)版权穷竭制度对侵犯著作权罪与非罪的影响。版权穷竭制度是知识产权方面平衡著作权保护和公众对作品的合理使用的重要制度。版权穷竭是指著作权中财产权(尤其是发行权)的穷竭。首先是指发行权中的销售权穷竭，即首次销售权归著作权人专有，但销售权只能行使一次。因此，将他人作品的复制品作为商品大量购入，然后以零售、批发等方式出售的，即便没有经过原著作权人的许可，也并不是对发行权的侵犯，因而不属于侵权行为。即便是明知侵权复制品而购买，然后出售赚取利润的，也因版权穷竭制度而没有侵犯著作权人所享有的发行权，因而并不构成侵犯著作权罪，而构成《刑法典》第218条所规定的销售侵权复制品罪。其次，出租权和出借权的穷竭，因著作的不同而略有区别。如果是一般作品，出租权和出借权适用版权穷竭制度，行为人在租得或者购买作品后再出租的，即便有营利的目的，也不成立犯罪；如果是计算机程序、电影作品和录音制品，则出租权和出借权应归著作权人所专有，不适用版权穷竭制度，行为人租得或者购买后只能自用或销售，不能出租或者出借，否则就是侵权，若主观上有营利目的，数额较大或者有其他严重情节的，成立相关犯罪。最后，无论何种作品，出口权均不适用版权穷竭制度。不管是一般作品，还是计算机软件或者电影作品、录音制品，在复制后出口的，也属于“复制发行”，符合《刑法》第217条的规定；若购买他人复制的侵权品后出口的，则符合《刑法》第218条的规定。
(5)著作权法保护消失对犯罪的影响。如果在行为人侵犯著作权的过程中，本来享受著作权法保护的作品，因为各种原因作者或其他被许可人不再享有相关权利，或者行为人获得了许可，行为人违法所得数额较大或者有其他严重情节，那么，还能否将行为人侵权的行为认定为侵犯著作权罪?从主观上讲，行为人明知他人享有著作权，自己没有得到许可，但仍故意侵权，因而其具有违法性认识。但是，从客观上讲，著作权保护的消失或者行为人被许可，使得行为人此后的行为不再具有侵权的性质，其行为也不再具有刑事违法性。这样来看，其行为就不构成侵犯著作权罪。不过，在著作权保护消失或行为人获得许可之前，行为人主观上有侵犯著作权的主观故意，客观上没有得到著作权利人的许可，其行为具备刑事违法性，行为人事后所得到的许可或者著作失去著作权法保护并不能改变已经实施的行为的客观性质，此时，如果违法所得数额较大，或有其他严重情节，就符合《刑法》第217条所规定的侵犯著作权罪的犯罪构成，应以侵犯著作权罪论处。
2.侵犯著作权罪的共同犯罪形态探讨
共同犯罪是相对于单独犯罪而言的一种刑法规定的犯罪形态，在西方刑法理论中通常称为共犯。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”可见，构成共同犯罪，必须具备三个条件：行为人两人以上；具有共同的犯罪行为；具有共同的犯罪故意。
对于侵犯著作权犯罪的共同犯罪，《刑法》没有作出特别规定。司法解释仅对侵犯著作权犯罪的帮助犯作了规定，《知识产权刑事案件解释》第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”在司法实践中，可根据司法解释的规定对一般情况下的共同犯罪作出处理。司法解释之所以专门对此作出规定，是因为已经出现侵犯知识产权犯罪家庭式经营、规模化、组织化的特征，出现了为直接实施侵犯知识产权犯罪人提供便利条件和帮助的行为，而实践中对此类行为的认识存在不同意见。值得注意的是，这一司法解释肯定了片面共犯，即在明知他人实施侵犯知识产权犯罪，并在他人不知道的情况下，为实施侵犯知识产权犯罪行为人提供贷款、资金、账号、发票、证明文件、许可文件的，或者提供生产经营场地的，或者运输、邮寄、仓储、代理进出口等帮助的，应以共同犯罪论处。[8]
除《知识产权刑事案件解释》第16条规定外，《知识产权刑事案件意见》第15条也规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”在司法实践中，侵犯著作权犯罪的非法复制发行他人作品的工作量很大，且需要一定的设备和技术，往往是分工进行，因而共同犯罪的情形很多。认定的关键是要查明行为人之间是否存在犯罪的共同故意，对于复制、销售行为事先无通谋，一方制作、复制他人的作品后，被另一方收购再出售，由于双方不存在共同犯罪的故意，不应按照共同犯罪处理，而是分别认定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。对于行为人委托印刷单位或者复制单位印刷、复制侵权作品的性质认定，同样需要查明双方之间是否存在犯罪的共同故意，如果没有犯罪的共同故意，则不能成立共同犯罪。问题的关键是如何来认定双方之间是否存在共同犯罪的故意。在实践中，可根据相关法规规定的义务作出合理推定。
深度链接行为在理论上是能构成共同犯罪的，但无论是作为共谋型共同犯罪，还是作为片面共犯，均存在刑事司法认定上的重大争议，而共犯正犯化后的单独犯罪模式是较为可行的司法选择。即《知识产权刑事案件解释》规定的“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”包括直接传播和间接传播两种行为，深度链接行为可以根据该规定，直接构成侵犯著作权罪。[9]
3.侵犯著作权罪的停止形态探讨
(1)侵犯著作权罪的犯罪形态和行为特征。直接故意犯罪的主客观特征，决定了其可能存在犯罪的各种停止形态。然而，并非所有的直接故意犯罪都具有犯罪停止形态。[10]确定某个犯罪有无犯罪停止形态，不仅要判断其主观方面是否直接犯罪故意，而且还要对其客观行为表现进行分析。
从主观上看，侵犯著作权罪的主观方面特征表现为直接犯罪故意，因而有可能存在各种犯罪停止形态。从客观上看，若要准确界定侵犯著作权罪的犯罪停止形态及判定标准，就需分析侵犯著作权罪的客观行为特征，确定其犯罪形态。根据《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪成立的条件是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。对“其他严重情节”的确定，可以立足于刑法条文的统一性进行分析，即根据刑法典所明文列举的犯罪情节的性质来确定“其他”情节的范围。[11]根据前述关于知识产权的两个司法解释的相关规定，“其他严重情节”主要表现为非法经营数额较大、侵权复制品数量较大。上述两个司法解释没有列出所有的其他严重情节。已经明文列出来的犯罪情节都属于“数额”“数量”方面的情节。这实际上揭示出“其他严重情节”的性质，即也应具有数量或者数额的特征。由此可见，侵犯著作权罪基本上是“数额犯”“数量犯”。不过，数额犯或者数量犯既可能是结果犯，又可能是情节犯。前者如《刑法》第264条规定的盗窃罪，后者如《刑法》第222条规定的虚假广告罪。情节犯不存在犯罪停止形态的问题。[12]根据《刑法》第217条的规定，侵犯著作权的行为主要表现为复制或制作、发行或出售、出版。这些行为的完成，都需要经过一个过程。复制、制作行为以侵权物品被制造出来为完成的标志，而发行或者出售以售卖协议的达成或者侵权品的实际交付为完成的标志；出版行为稍微复杂些，其包括了复制和发行两项内容，作品被制作出来或者被订购、购买就标志着出版行为的实际完成。在这样的过程中，可以看出，侵权物品被制造出来或者被交易出去，是复制或制作、发行或出售、出版等行为引起和导致的。侵权复制品被制作出来或者被交易出去就是侵犯著作权罪中的犯罪结果。这样来看，侵犯著作权罪在客观上表现为结果犯。
另外，侵犯著作权罪的犯罪行为具有特殊性。根据《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪的犯罪行为主要有复制、发行、出版、制作、出售。如前所述，出版实际上也包括了复制和发行的内容。复制或制作都是指将他人享有著作权的作品制造出来，而发行或销售则指的是将制造出来的侵权作品交易出去，实现其经济利益。因此，其行为集中体现为复制或制作、发行或出售这两种。但是，从成立犯罪的层面看，在不同的情形下，这两种行为之间的关系却并不相同。在《刑法》第217条前三项中，行为人复制他人作品的，或者既复制又发行的，就成立犯罪；在最后一项中，行为人制作假冒他人署名的美术作品，或者制作并出售假冒他人署名的美术作品，或者出售假冒他人的美术作品的，都构成犯罪。
(2)侵犯著作权罪的犯罪预备、未遂和中止。根据侵犯著作权罪在主客观上所具备的特征，可对其犯罪停止形态作出分析。
其一，侵犯著作权罪的犯罪预备。犯罪行为人明知没有得到著作权利人的许可或者授权，为侵犯他人的著作权或者邻接权，寻找资金、贷款、生产场所、生产设备设施或者销售经营的场所设备的，属于侵犯著作权罪的预备活动。行为人还没有来得及生产、制造、制作侵权作品，就因为意志之外的因素停止的，成立侵犯著作权罪的犯罪预备。而且，行为人为了出售假冒他人署名的美术作品，开始联系客户的各种活动，因为意志之外的原因被阻止，未能联系到客户的，即属于侵犯著作权罪的犯罪预备。侵犯著作权罪的犯罪预备，是比较轻的犯罪。对此是否给予刑事处罚，需要综合考虑犯罪的社会危害性。
其二，侵犯著作权罪的犯罪未遂。行为人正在复制或者制造他人作品的复制品，因意志外的因素被迫停止，符合犯罪未遂的特征，成立侵犯著作权罪的犯罪未遂。在此需要特别注意的是，行为人复制侵权作品后，没有来得及发行或者销售，如果所复制或者制作的作品在价值或者数量上达到了侵犯著作权罪的成立标准，就构成侵犯著作权罪的犯罪既遂，并非复制发行全部完成才成立犯罪既遂。而且，行为人为了出售假冒他人署名的美术作品，联系客户，因为意志外的原因未能达成售卖协议，未能将侵权作品出售的，也符合犯罪未遂的特征，成立侵犯著作权罪的犯罪未遂。在成立侵犯著作权罪犯罪未遂的情况下，即便行为人没有达到《刑法》第217条和前述两个司法解释所规定的数额或者数量，仍然要对行为人追究刑事责任，但可在综合考虑犯罪情节的基础上对犯罪人从轻或者减轻处罚。
其三，侵犯著作权罪的犯罪中止。行为人正在复制或者制造他人作品的复制品，主动停止实施复制行为或者发行行为，并且没有违法所得数额较大等犯罪情节的，符合犯罪中止的特征，从而成立犯罪中止。行为人已经完成了复制他人作品的行为，虽然停止了发行或者出售行为，但如果犯罪数额或者数量达到了上述两个关于知识产权的司法解释所确定的标准，则仍然构成侵犯著作权罪的犯罪既遂。而且，行为人为了出售假冒他人署名的美术作品，在联系到客户后主动停止出售行为，符合犯罪中止的条件，成立侵犯著作权罪的犯罪中止。在成立侵犯著作权罪犯罪中止的情况下，即便行为人没有达到《刑法》第217条和前述两个司法解释所规定的数额或者数量，仍然要对行为人追究刑事责任，但应在综合考虑犯罪情节的基础上对犯罪人减轻或者免除处罚。需要注意的是，如果行为人在实施《刑法》第217条前三项规定之行为的过程中，取得了著作权人或者邻接权人的许可或授权，那么，能否认定其行为属于犯罪中止?我们认为，犯罪中止是指主动停止实施危害行为，或者消除已经发生的危害结果。行为人获得著作权人或者邻接权人的许可或者授权，只是使得此后的复制发行行为不具有非法侵权的性质，并不能改变过去已经实施的行为的性质。而要消除已经实施的侵权行为的侵权性质，需要著作权人或者邻接权人的认可和原谅。如果著作权人或者邻接权人对此前的侵权行为给予原谅和认可，则可认为行为人获取著作权或邻接权人许可或授权的行为属于主动停止实施危害行为。[13]但此前行为的刑事违法性并不因此而被否定。
其四，侵犯著作权罪的犯罪既遂。如前所述，侵犯著作权罪的犯罪行为表现为两大类：复制、发行或者制作、出售。对于《刑法》第217条所规定的前三项犯罪行为，行为人复制他人作品，或者复制发行他人作品，只要犯罪数额或者数量达到前述两个司法解释所规定的标准，就成立犯罪既遂；对于第四项犯罪行为，行为人制作出假冒他人署名的美术作品，或者制作出并予以出售，或者出售假冒他人署名的美术作品，只要犯罪数额或者犯罪数量达到上述两个司法解释所规定的标准，就成立犯罪既遂。但是，在发行或者出售的认定上，并不完全是以行为人将侵权复制品交付给买受人为标准，侵权复制品没有交付给买受人，或者行为人没有收到买受人给付的对价，并不意味着发行或者出售行为没有完成。原则上讲，只要出售人和买受人完成交易侵权作品的要约和承诺，达成了交易侵权作品的协议，就是售卖行为的完成。因此，行为人向客户征订、征购或者客户向行为人订购的，都可认为行为人完成了发行或出售行为。
4.侵犯著作权罪的罪数形态探讨
关于侵犯著作权罪的一罪与数罪问题，需要注意如下几个问题：
(1)实施多种侵犯著作权罪行为的，仅成立一个侵犯著作权罪。《刑法》第217条规定了四种具体侵犯著作权的行为表现。行为人实施其中一种行为，如果达到了相关的数额或数量标准，就可认定为侵犯著作权罪；行为人实施多种行为，如果均达到了相关的数额或数量标准，并不认定为多个侵犯著作权罪，而是一个侵犯著作权罪。换言之，采用《刑法》第217条规定的多个行为方式侵犯著作权的，并不认为成立侵犯著作权罪的同种数罪，仅成立一个侵犯著作权罪。
(2)未经处理的长期行为并不构成侵犯著作权罪的连续犯或同种数罪。行为人在长时间内实施侵犯著作权罪的行为，其行为方式既可能是《刑法》第217条规定的某一项，又可能是该条规定的多项；其行为对象既可能是某一个，又可能是多个。此时，在达到侵犯著作权罪成立的数额或者数量标准的情况下，行为人是成立侵犯著作权罪的同种数罪，还是侵犯著作权罪的连续犯，抑或是一个侵犯著作权罪呢?笔者认为，对于犯罪结果表现为数额或者数量的犯罪，刑法典通常是规定“按照累计数额计算”。对于这些犯罪结果表现为数额或数量的犯罪，行为人在长时间内多次实施的，司法机关可将数额或者数量累计起来，认定为一个犯罪，并不认定为连续犯，也不认定为同种数罪。对于该原则，最高司法机关的相关司法解释予以认同。因此，对于长时期内多次实施侵犯著作权罪行为的情形，无须将该种情形认定为连续犯或者同种数罪，对犯罪酌情从重处罚，而是直接将该期间内的数额或者数量累计计算，认定为一个侵犯著作权罪，根据上述数额或者数量所达到的法定量刑幅度，合理地确定犯罪人的刑罚。《知识产权刑事案件解释》第12条第2款也是这样规定的。至于“长时期”以多长时间为宜，两个关于知识产权犯罪的司法解释则都没有涉及，可参考上述最高人民法院关于盗窃案件的司法解释中的规定，以一年为期。
(3)侵犯著作权罪与其他犯罪的想象竞合犯形态。对此，刑法典和有关司法解释都没有作出规定。根据《著作权法》第47条的规定，侵犯著作权，同时损害公共利益的，行为人还要承担相应的行政法律责任。在此情况下，如果严重损害公共利益，行政法律责任就升格为刑事责任，即侵犯著作权，严重损害公共利益的行为构成犯罪。如前所述，此处的犯罪是指严重违反相关行政法律法规而成立的犯罪，如非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪、生产销售伪劣产品罪等，并不同于侵犯著作权罪。因为行为人侵犯著作权，即便没有损害公共利益，如果达到侵犯著作权罪成立所需的数额或数量标准，那么，就直接成立侵犯著作权罪，并不产生行为人承担行政法律责任的问题。因此，在行为人因行政违法而符合相关行政犯的构成条件时，如果符合侵犯著作权罪的成立条件，其还成立侵犯著作权罪，从而构成侵犯著作权罪和其他相关行政犯的想象竞合犯，根据实际存在的犯罪情节，按照从一重罪从重处断的原则处理。由于刑法典本身的规定，侵犯著作权罪与诈骗罪具有一定的竞合，而这属于法条竞合的情形，而非想象竞合，可以按照重法条优于轻法条的原则处理。[14]
(4)侵犯著作权罪与其他犯罪的牵连犯形态。行为人实施侵犯他人著作权的行为，往往需要寻找场地或者设备，为生产制作创造条件。这些准备性的行为又可能造成其他的法益侵害，构成其他犯罪。其中，较为突出的问题是行为人为了打开销售局面，在侵权复制品上使用他人的商标。在这种情况下，行为人还侵犯了他人的商标权。根据《刑法》第213条的规定，此类行为也符合假冒商标罪的犯罪构成。此时，行为人所实施的假冒他人商标罪与侵犯著作权罪之间存在手段行为与目的行为的关系，符合牵连犯的特征。对此，应按照从一重罪从重处断的原则处理。但是，由于刑法典对这两种犯罪所规定的刑罚幅度基本相同，在处理时，可根据犯罪情节按照构成犯罪标准较低的犯罪来处理，对另外构成犯罪的情形酌情从重处罚。
(5)侵犯著作权罪的数罪并罚。行为人实施复制、发行行为，或者制作、出售行为的，根据《刑法》第217条的规定，仅成立侵犯著作权罪一个罪，不予数罪并罚。但是，行为人未经许可复制、发行他人作品，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，构成侵犯著作权罪，同时，又销售明知是他人的侵权复制品，构成《刑法》第218条规定的“销售侵权复制品罪”或其他犯罪，则应数罪并罚。换言之，行为人针对不同犯罪对象产生不同的犯罪故意，实施了不同的犯罪行为，不符合吸收犯的特征，并不成立吸收犯，按照数罪并罚的原则处理是合适的。
5.侵犯著作权罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。侵犯著作权罪与复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪两罪在构成特征上有一些共同之处，容易发生混淆，司法实践中应当注意划清两罪的区别界限。具体说来，两罪的不同之处主要在于：
(1)主观方面不尽相同。尽管两罪的主观方面都是故意，并且都必须以营利为目的，但故意的认识却有所不同。具体而言，侵犯著作权罪的行为人在主观上虽然具有营利的目的，但却是希望通过对他人受法律保护之著作权的侵犯来获取不法利益；而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为人在主观上，却是希望通过出版不受法律保护的并且是属于禁止出版的淫秽物品之方式获取不法利益。
(2)犯罪行为方式不尽相同。侵犯著作权罪的客观行为方式可以总括为以下三种形式，即“复制发行”“出版”“制作、出售”，并且在宏观上表现为几种犯罪行为方式的选择适用，但是，这种选择是以不突破法律的规定为限的；而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪虽然属于选择性罪名，其客观行为方式虽然也表现为“制作”“复制”“出版”“贩卖”“传播”五种选择性行为，但由于这五种行为模式是对诸多同质行为的概括和归纳，因而实际行为方式的选择存在多样性的特点。
(3)犯罪客体不同。侵犯著作权罪的犯罪客体是著作权人的著作权；而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪侵犯的客体是国家对文化市场的管理活动和良好的社会道德风尚。
(4)犯罪对象不同。侵犯著作权罪的犯罪对象是著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，他人享有专有出版权的图书，假冒他人署名的美术作品等；而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象则表现为依法禁止出版、传播，不受著作权法保护的毒害人们尤其是青少年身心健康的淫秽物品，具体而言，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的报刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。可见，就本质而言，侵犯著作权罪的犯罪对象是合法的、受法律保护的，而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象则是非法的、为法律所禁止的。
6.侵犯著作权罪与诈骗罪的关系
(1)侵犯著作权罪的犯罪主体包括自然人和单位，而诈骗罪的犯罪主体只是单位。(2)侵犯著作权罪和诈骗罪的犯罪主观方面虽然都是直接犯罪故意，但是，侵犯著作权罪的成立要求行为人在主观上“以营利为目的”，该犯罪目的为《刑法》第217条所明确规定，诈骗罪的成立要求行为人在主观上“以非法占有为目的”，该犯罪目的没有为《刑法》第266条所明确规定。(3)侵犯著作权罪和诈骗罪在犯罪客观方面完全不同，侵犯著作权罪在犯罪客观上表现为行为人未经著作权或其他权利人的许可，侵犯其著作权或邻接权，从其他购买者那里获取经济利益，被害人和提供财物者并不一致，诈骗罪在客观上则表现为采取隐瞒事实真相或虚构事实的方式使得被害人主动交出财物，被害人就是提供财物的人。(4)侵犯著作权罪和诈骗罪在犯罪客体上虽然都侵犯了被害人的财产权利，但是，在侵犯著作权罪中，犯罪对象是他人享有著作权或者邻接权的作品，犯罪行为人侵犯了他人利用作品谋取经济收益的专有权利，进而侵犯了利用著作权进行市场竞争的经济秩序，而诈骗罪的犯罪对象是他人的财物或者财产性权益，行为人直接侵犯他人的财产权。
根据上述分析，可以看出，侵犯著作权罪与诈骗罪有着很大的区别。但二者也有发生竞合的情形。有论者指出，侵犯著作权罪中的制作、出售假冒他人署名的美术作品行为，与诈骗罪有相似之处。在实践中，制作、出售假冒他人署名的美术作品骗取大量钱财的行为，既触犯了侵犯著作权罪，又触犯了诈骗罪，属于想象竞合犯。[15]有论者进一步分析认为，行为人以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取了数额较大的公私财物，完全符合《刑法》第266条规定的诈骗罪的犯罪构成。在这种情形中，行为人既侵犯了著作权人的署名权，又侵犯了购买者的财产权，属于想象竞合犯，应从一重罪论处。[16]然而，如果被制作、假冒的美术作品产生于现代版权制度产生之前，那么，因为这些作品不享有著作权，行为人仅仅成立诈骗罪。[17]我们认为侵犯著作权罪和诈骗罪有想象竞合犯关系的看法是不准确的。
这是因为，在发行或者销售中，蒙骗购买者是侵犯著作权罪行为人可能采取的犯罪手段之一。确实，在出售假冒他人署名的美术作品的情形中，行为人往往不对购买者说明对方购买的是赝品，此时，行为人是希望通过这种带有欺骗性质的出售行为来获取购买者主动给付的财物，由于其主观上有谋取经济利益的犯罪目的，因而该行为也具有诈骗罪的性质。其实，在侵犯著作权罪的其他行为表现中，这种欺瞒的情况也存在。在客观现实中，盗版作品一般价低质次，制售者和购买者虽然并不明确说出来，但大都心知肚明，但在盗版作品质量较好时，制售者为了赚大钱就冒充是正品，并不主动去告诉购买者自己销售的是盗版，不少购买者认为是正版而购买。此时，如果购买者不知道是在购买侵权作品，行为人也不作说明，隐瞒真相，对购买者声称是正品或正版，那么，发行或出售行为就具有欺骗性质。不过，对于行为人来说，在发行或者出售盗版作品时，隐瞒真相或虚构事实，是为了尽可能多地销售盗版作品，获取更多的经济收益。尤其是在出售假冒他人署名的美术作品的情形中，如果行为人不隐瞒真相，赝品根本就不会有人买，行为人也不可能实现其经济利益。这样来看，在某些情况下，向购买者隐瞒真相或者蒙骗购买者，是行为人在侵犯著作权过程中的手段之一。
换言之，即便发行或者出售行为带有欺骗的性质，其实也是侵犯著作权的犯罪行为的应有之义。当然，行为人即便没有采取蒙骗购买者的手段，也有可能构成侵犯著作权罪。因而尽管对侵犯著作权罪本身来说，购买者是否认识到所购的是侵权作品，行为人对购买者认识状况的了解，都不影响犯罪的成立，但行为人采取蒙骗手段发行或者销售侵权品，仍属于侵犯著作权罪的客观行为的范围。在将该行为评价为侵犯著作权罪之后，就不能再将该行为评价为包括诈骗罪在内的其他犯罪。