销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”
《刑法》第214条：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”本罪中“明知”作为犯罪构成必备的主观要件，要求行为人必须“明知”是假冒注册商标的商品，否则不构成犯罪。但对于何为“明知”，如何来认定行为人主观态度中的“明知”，理论界和实务界均认识不一。
在司法实践中，有人把侵犯商标权犯罪中的“明知”理解为“确知”，认为只有行为人明确表述自己明知是他人注册商标而故意使用在自己商品上，或者明知是假冒注册商标的商品而故意销售，或者明知是他人的注册商标而非法印刷和销售其商标标识的，才能按犯罪处罚。如果行为人自己没有明确表示是明知，或者行为人自己说不知道使用的商标是他人已注册商标，不知道自己销售的商品是假冒注册商标的商品，不知道自己印刷和销售的商标标识是他人的注册商标的标识，均不能认定为商标犯罪。还有观点认为，假冒注册商标罪中的“明知”的设置是多余的，只会限制办案的灵活性。因为，在办案中，行为人是否“明知”很难予以确认，法律上又无明确解释，客观上难以找到认定的依据。因此主张办理案件时不必对行为人是否“明知”予以认定，只要符合销售假冒注册商标的商品罪的其他要件，即不管行为人是否“明知”，就应定为销售假冒注册商标的商品罪。[5]
那种认为“明知”的存在会限制司法机关的手脚而主张取消“明知”这一主观方面的要件的做法是极其危险的。我们不能因为司法实践对有关要件难以查明或者难以证明就简单地将一些对犯罪成立有重要影响的要件尤其是主观要件取消掉，如果这样的话，刑法就容易陷入“客观归罪”的泥潭。同时，将“明知”等同于“确知”的观点，缩小了明知的范围，将导致犯罪得不到有效追究。因此，以上两种观点都是错误的，都不利于惩治侵犯商标权犯罪，也不符合我国的相关立法精神。按照我们的观点，“明知”是指行为人在主观上对于自己实施的行为性质具有明确认识的一种心理态度，即其明确地知晓其行为违反了刑法并且会受到刑罚的制裁。明知不能简单地等同于确知，明知并不要求行为人对每一个具体的细节都明确清楚地知道，明知的含义除了确知外，还应包括可能知道的情形。即使行为人不能肯定该批商品是否为假冒注册商标的商品，或者其不确知该批商品是假冒哪一家的注册商标，但只要意识到该批商品可能是假冒注册商标的商品，而没有任何合理的根据可在心理上加以否定的，就属于明知的范畴。
刑事推定是证明“明知”最关键的环节。推定，即通过对已有基础条件的证明和分析来实现对推定事实的认定，是司法证明中为了避免证明困难或者举证不能的情况而推行的一种重要方式。与民事诉讼中的广泛应用不同，由于刑法的罪刑法定原则和人权保障要求的限制，不利于被告人的推定长期受到压制，但刑事推定在刑法领域上的重要意义是不容置疑的。一方面，刑事推定会影响证明责任的分配，而证明责任分配的调整可以一定程度上减轻证明推定事实的难度，从而节约诉讼成本，提高司法效率；另一方面，在刑事推定中对于主观构成要素的推定最为常见，主观构成要素是行为人的心理活动，存在举证困难、举证不能的情况，而刑事推定的运用可以有效解决这类诸如“明知”“应知”的司法认定问题，从而进一步遏制犯罪，这也是立法和司法上运用刑事推定的主要目标。尤其是侵犯知识产权犯罪中，犯罪行为本身往往是人们司空见惯的，比如销售行为，但是如果行为的对象是侵权复制品时，就会构成犯罪。行为结合特定的对象即构成犯罪，因此在给行为进行定性时，行为人的主观心理态度就起到了至关重要的作用。详言之，犯销售假冒注册商标商品罪的销售行为不比犯故意杀人罪把刀捅进他人心脏的行为，销售行为人不一定知道这是侵权品，因而要定罪必须证明行为人知道这是侵权复制品，为了有效打击该犯罪，就必须适用刑事推定。刑事推定又可以分为法律推定和事实推定。法律推定是指立法者应用演绎方法证明假定的事实并在法律上加以规定，无重要证据予以否定时，即确认为真实。实质上就是通过变更证明的主题，用对基础事实的证明代替对推定事实的证明，减轻主张推定事实存在的一方当事人的举证责任。事实推定是指根据法律规定，法院有权依据已知事实和经验法则，通过逻辑上的推演来得出待证事实是否属实的结论。法律推定建立在事实推定的基础之上，总是将经过司法实践检验的相对确定的事实推定进行法律上的固化，法律推定在后，事实推定在前。[6]法律推定有了条文规定，也就有了实践中的强制效力，法官在判决中必须按照条文规定进行推定。
我国相关法律法规也先后列举了不少情形来认定销售假冒注册商标的商品罪中的明知。例如，尽管国家工商行政管理局1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》已经失效，可其规定的内容值得我们参考。在这两个法规中指出：经销假冒他人注册商标的商品及侵犯商标专用权商品的，是给商标专用权造成侵害的行为。工商行政管理机关在查处这种行为时，对以下情况，应判定经销者为《商标法》和《商标法实施细则》所指的“明知”或“应知”：(1)更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；(2)同一违法事实受到处罚后重犯的；(3)事先已被警告而不改正的；(4)有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；(5)在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；(6)专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；(7)案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；(8)其他可以认定当事人明知或应知的。
2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局发布了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，列举了销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中“明知”问题的相关情形：(1)以明显低于市场价格进货的；(2)以明显低于市场价格销售的；(3)销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；(4)其他可以认定为明知的情形。
《知识产权刑事案件解释》进一步明确了《刑法》第214条规定的“明知”，列举了以下情形：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任又销售同一种假冒注册商标的商品的；(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
应该说，以上法律法规及司法解释等文件为我们具体认定“明知”提供了可操作的依据，在一定程度上结束了理论界以及实务界对“明知”内涵的争议。但是鉴于司法实践中案件的复杂性，我们认为，在具体分析判断这种“明知”时应主要综合分析以下几点：(1)买卖、交接假冒注册商标的商品的方式与时间、地点。当行为人在明知是假冒注册商标的商品而购进或卖出的情况下，其往往会采用违背常态的交易方式，选择在较隐蔽的时间、地点进行交易。(2)买卖双方成交价格。如果买卖双方的成交价格明显低于市场价格，那么就能认定行为人“明知”。(3)进货渠道的正当性、手续的健全性。如果进货渠道不透明不正当、购买手续不正当不齐备，则应认定行为人已经预见到购进的是假冒注册商标的商品。(4)行为人对该种商品的认识程度。如果行为人的认识水平较高，能够分辨出真假，一般应认定为“明知”。这就要求办案人根据行为人的年龄、职业、社会经验、素质等方面来确定行为人是否明知。总之，在办理具体案件时，判断行为人是否明知不应仅凭口供，而应根据一切主客观因素综合考察，结合案件的事实，对行为人的心理态度作出正确的判断。