我国信息网络传播权刑法保护
(一)侵犯信息网络传播权行为的界定
信息网络传播权的目的在于授予作者通过向公众传播作品的方式使用其作品的权利，故对公众的解释也不应损害作者的使用权。
(1)从行为环境看，侵犯信息网络传播权行为总体上分为两类[56]：第一类是互联网环境中侵犯信息网络传播权行为。一件作品在互联网中传播一般要经过上传、转载、链接和下载等环节，每个环节都可能发生侵权犯罪。第二类是非互联网环境中侵犯信息网络传播权行为，如有线电视网、移动通信网、固定通信网、微波通信网等其他网络，都属于信息网络环境，侵权犯罪虽不如互联网那样频繁、广泛，但也可能发生。
认定信息网络传播行为构成侵权犯罪的前提条件是正确界定其内涵。从行为内涵看，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》有两个问题未解决：一是如何定义“提供”作品，二是“提供”是否必须是交互式的。[57]结合“因特网条约”规定，似乎可以得出：信息网络传播行为只能指将作品“上传”至或以其他方式“置于”向公众开放的联网服务器或计算机中的“交互式”传播行为，但不包括对第三方网站中作品设置链接等辅助传播行为。[58]不过，即使在条约中对“公众”也未作界定，其具体含义尤其是它与反义词“私人”之间的界限，只能由保护要求所在国的国内法来确定；但在任何情况下，在关系密切的家庭成员以及最亲密的社会上的熟人中使用作品的行为，应当被排除在“因特网条约”的“公众”范围之外。
(2)从行为属性看，侵犯信息网络传播权行为可分为“直接侵权”与“间接侵权”。这种区分在著作权法理论和司法实践中是存在的，但著作权立法中没有这一用语。其一，直接侵权。所谓直接侵权，即行为主体未经版权人许可，擅自发表、修改、歪曲篡改或者复制、发行、表演、展览、广播、出租、放映、汇编、改编、翻译、注释、整理其作品，或者在作品上使用版权人署名的行为，即直接侵犯版权人人身权和使用作品及获得报酬权。其二，间接侵权。主要包括以下两种：一是帮助侵权，又称为辅助侵权，是指行为人知道或有理由知道直接侵权行为的情况下，向直接侵权人提供诱导、指使或其他实质性帮助的行为；二是替代侵权，是指行为人在具有监督直接侵权人行为的权利和能力同时，又从直接侵权人行为中获得直接经济利益，即使不知道或没有理由知道直接侵权行为，仍旧要为直接侵权行为承担责任。由于只有著作权人或经过其许可的人才能实施受“专有权利”控制的行为，故直接侵权与间接侵权区分的标准大体是，如果某种使用作品的行为落入了一种“专有权利”的控制范围，则他人在缺乏特殊法律依据(如“合理使用”“法定许可”)的情况下，擅自实施这种特定行为就会构成“直接侵权”。
“信息网络传播权”控制的是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的行为”。将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，就使用户在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，从而“获得”了相应的作品、录音制品及其中的表演，因此“上传”构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。相反，没有“上传”作品或录音制品，而仅仅提供对作品或录音制品的链接等信息服务，而这被链接的作品或录音制品又是侵权的，就很难说成与“上传”是同一性质的“直接侵权”行为，即提供链接等信息服务并非“网络传播行为”，但可能构成“间接侵权”，有可能面临着共同犯罪的处理境遇。
(二)信息网络传播权刑法保护司法解释及反思
我国信息网络传播权法律制度的现状可从非刑事法制和刑事法制两方面来考察：非刑事法律制度主要是2006年《网络传播条例》，规定了信息网络传播权规则体系并明确了禁止行为及其责任等；而刑事法律制度则体现在有关信息网络传播权刑法保护的司法解释中。
《刑法》第217条第1项、第3项危害行为分别只规定了对作品或录音录像的“复制发行”行为；《著作权法》第48条第1项、第4项的对应规定中却都包括“通过信息网络向公众传播”行为。为解决刑法惩治侵犯网络著作权的欠缺，《知识产权刑事案件解释》第11条第3款规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。这是围绕数字网络环境下侵犯著作权犯罪所作的第一个司法解释。2005年10月13日“两高”又下发《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》认定：未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的，应当视为《刑法》第217条第3项规定的“复制发行”。这是第二个解释。通过上述两个司法解释，《刑法》第217条涉及“复制发行”的第1款、第3款都已经被扩展到了“信息网络传播”。司法解释将信息网络传播行为纳入刑法中的“复制发行”，由此初步确立我国信息网络传播权刑法保护制度。上述司法解释将信息网络传播行为纳入刑法“复制发行”之中的做法引起了学界反思。焦点在于：信息网络传播行为是否属于“复制发行”?
1.“因特网条约”中“向公众提供权”的理解
WCT第8条规定“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”[59]。可见，从“因特网条约”提供的方案看，该条规定各成员国有义务确保作者享有“向公众传播的权利”(right of commumcation to the public)这种“专有权”，而“向公众提供权”即“right of making available to the public”是其中的内容之一。“向公众提供权”就是我国所说的“信息网络传播权”，“向公众提供”也就是我国的“信息网络传播”。事实上，我国《著作权法》第10条信息网络传播权的立法缘起就是来自于WCT第8条，几乎措辞都相同。条约并未规定“向公众提供权”这种专有权的具体立法方案，只要成员法律上有相应的保护就认为符合条约义务。因此，各成员国对此有立法模式选择上的自主空间：既可设立涵盖信息网络传播权在内的大权利“向公众传播权”(不增设新权利)；也可以将信息网络传播权独立于传统的传播权(增设新权利)。从比较法视角看，各国(地)对“向公众提供权”的立法保护模式呈多样化，有学者将其大致归纳为三种：一是隐含式；二是重组式；三是新增式。[60]
2.我国保护“向公众提供权”的模式与反思
在立法上，我国对“因特网条约”中“向公众提供权”采取“新增式”保护模式，因为2001年著作权法增设“信息网络传播权”，成为与“复制权”“发行权”相并列的著作权权能。但是，在司法解释上，我国又采取“隐含式”保护模式，因为《知识产权刑事案件解释》第11条第3款在刑法未作相应修正的情况下，通过解释将“通过信息网络传播”纳入著作权刑法规范“复制发行”概念之中。
我国司法解释的隐含式模式存在明显缺陷。此前的著作权立法已采取“增设新权利”模式；但上述司法解释却采取另一种处理方式，即不涉及新的权利种类，而是从既有的行为(复制发行)中解释权利人控制作品在网上传输的行为；如以既有著作权法框架来分析，这种归类显然有失妥当。在我国同一个法律体系中，立法与司法对同一个“向公众提供权”分别采取新增式和隐含式两种不同保护模式，无疑是相冲突的。在这个意义上，司法解释有超越立法之嫌疑。正是上述不同方式之间存在矛盾，必然导致民事、刑事概念不一，也导致(广义上的)附属刑法与刑法司法解释的概念冲突，破坏刑法体系的统一性。刑法规范扩张解释应当谨慎和谦抑，不得破坏其确定性和预见性；修复刑法漏洞应当以完善刑事立法为根本手段、以符合国民的预测可能性为原则。故根本解决办法是，尽快对刑法进行相应修改，赋予信息网络传播权以独立的刑法保护。
在认定信息网络传播行为构成侵犯著作权犯罪上，有两种主体的刑事责任是值得深入研究的：一是网络服务商刑事责任。因为他们在提供信息网络服务中，既可能直接侵犯权利人的信息网络传播权，又可能间接侵权；尤其是在间接侵权情况下的刑事责任认定是个尚无定论的问题。二是数字网络技术的发展，出现了P2P传播技术，终端用户由原来万维网中“自主下载”+“受控上载”身份，变成“自主下载”+“自主上载”了，即在下载同时就又在上载；此时其对版权人的侵犯是否应予刑事规制，成为争议话题。
(三)网络服务商刑事责任(https://www.daowen.com)
1.网络服务商版权责任
网络服务商也称网络服务提供者，是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人，是网络空间重要的传播媒介，支撑着网络上信息通信。我国有关法律法规及司法解释对此称谓并不完全一致，但基本上是视服务性质而作出区分：《网络著作权解释》将“网络服务提供者”分为“提供内容服务的网络服务提供者”和“不提供内容服务的网络服务提供者”。2005年《互联网著作权行政保护办法》规定“互联网信息服务提供者”和“互联网内容提供者”，前者从事“互联网信息服务活动”，即根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为，应大体上相当于“不提供内容服务的网络服务提供者”；后者指在互联网上发布相关内容的上网用户而非网络服务商。2006年《网络传播条例》则只称“网络服务提供者”。网络服务商在网络服务中服务行为性质和角色作用与其版权责任紧密相关。
在传统万维网中，用户侵犯版权往往追究网络服务商责任而豁免用户责任。这是因为：一方面，随着网络侵权的频繁发生，著作权人一般很难找到提供侵权材料的内容提供者，著作权人将责任要求转向网络服务提供者。在万维网中网络信息的传输是集中的一对一模式，每个网页、网站都固定IP地址；只要控制住网站，追究网站的共同侵权责任，就可遏制私人的复制行为。另一方面，网站大多都是依靠收取广告费或收取网络注册用户使用作品的费用提供服务，由于其以营利为目的经营性质而有义务监控网上信息是否是侵权材料的义务；私人的复制一般不以营利为目的，故在数字网络技术条件下，私人复制侵权行为，由共同侵权人——网络内容或网络服务的提供者承担，私人的侵权责任得以豁免。
在点对点传输(P2P)条件下，传统万维网时代网络服务商版权责任追究机制发生困难，无法为著作权人提供救济。根据国外的一般做法，网络服务商责任一般应与用户的直接侵权联系起来考察。网络服务商除对自己上载作品等直接侵权承担责任外，根据具体情形还可能要对实施直接侵权的用户承担帮助侵权、替代侵权、引诱侵权等间接侵权责任。针对间接侵权责任，网络服务商责任限制制度也应运而生，其目的便是要为其建立“避风港”，让单纯提供中性技术网络服务商，在符合一定条件之下完全免责，以保护其正常营运；[61]不致损害网络产业发展和文化传播、交流。如果网络服务商已明确被认定对于侵犯著作权犯罪有所参与，它根本就是“海盗船”(piracy ship)，无理由让其进入“避风港”；只有对无辜的网络服务商这种合法“商船”(business ship)，才要为其建立“避风港”。如果网络服务商不具备符合进入“避风港”的依据，其版权侵权责任则应依版权法通常原则来作出决定。我国《网络著作权解释》和《网络传播条例》对网络服务提供者侵权责任进行了严格限制，体现了对网络服务商保护和促进网络发展与信息传播的意旨。
2.网络服务商侵犯信息网络传播权刑事责任
(1)直接侵权刑事责任
《知识产权刑事案件解释》将通过信息网络传播行为规定“视为”《刑法》第217条“复制发行”后，如果网络服务商将作品或录音制品擅自“上传”至开放的网络服务器，使用户在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，从而“获得”相应作品、录音制品及其中的表演，就构成直接侵权。因此，“上传”构成受“信息网络传播权”控制的“信息网络传播行为”，主要包括“提供内容服务的网络服务提供者”或者在“互联网信息服务活动”中又直接提供互联网内容的情形。国内涉及侵犯信息网络传播权犯罪的仍是“清一色”的以网络服务商为主体的刑事案件，如“珊瑚虫QQ”刑事案、“番茄花园”(Windows系统破解网站)刑事案等，都吸引国人眼球引起广泛关注。再如，2009年2月威海市中级人民法院审结的“金辰泰与朴俊炫非法传播影视作品案”，2008年12月莆田市中级人民法院审结的“刘开山和姚国祥非法传播网络文学作品案”，2008年厦门市一家法院审结的“黄毅龙、陈赠才网络传播侵权案”三个案例，就分别涉及不法网络服务商通过信息网络传播他人电影作品、文字作品和音乐作品，最后都以侵犯著作权罪而定罪判刑。又如近年出现“私服”案件也与网络服务商直接侵犯信息网络传播权相关。
由此可见，网络服务商直接侵权刑事责任并无多少特别之处；如果说有特别，就可能是由于其从事网络服务，有着得天独厚的便利条件，一旦为获取不法利益直接侵犯权利人的信息网络传播权，就往往容易得手。如果轻视对这一领域的刑事规制，不法网络服务商的直接侵权犯罪数量将会上升。
(2)网络服务商是否就其帮助(服务)行为与用户构成共同犯罪
网络服务商自己不向服务器上传或在服务器中储存侵权作品，但向公众提供他人作品、表演、录音录像制品的侵权链接，其提供链接行为是否属于“信息网络传播行为”?2007年12月北京市高级人民法院对“七大唱片公司诉百度案”(即百度案)和“十一大唱片公司诉雅虎案”(即雅虎案)分别作出终审判决[62]，对前述问题具有重大意义。这两个判决提出，被告构成信息网络传播权间接侵权的要件有三个[63]：有直接侵权行为存在(侵权制品)；客观上参与、帮助了直接侵权行为(搜索、链接第三方网站侵权录音制品的行为)；有过错，表现为“明知或应知”(雅虎案中)或“明知”(百度案中)所链接的作品、表演、录音录像制品侵权。可见，网络服务商的搜索、链接等网络服务在具备过错前提下，至少在民事责任领域是完全可能构成对信息网络传播权的间接侵权的。
就提供链接等对信息网络传播权的帮助侵权行为，刑法处置上存在观点分歧：第一种观点是帮助侵权刑事责任否定论，认为刑法没有必要对网络服务提供者进行过多干预，只应追究其本人直接提供内容服务时侵犯信息网络传播权的刑事责任，而不应追究网络服务提供者“帮助侵权”的刑事责任。[64]第二种观点是直接侵权论，认为在具备一定情节的条件下，提供侵权链接行为应当与直接提供侵权作品、制品行为同样受到刑法的制裁，因为二者实质上是存在共同性的，二者都能使公众在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品。[65]第三种观点是间接侵权论，认为如果网络运营商对网上侵权盗版行为采取放任态度，或者为网上侵权盗版行为提供深度链接服务，则不但要对网上侵权盗版行为人定罪，对提供服务的网络运营商也应定罪。[66]这些观点提出的问题是：如果用户利用网络服务商的信息网络服务实施侵犯信息网络传播权的著作权犯罪，网络服务商的信息服务行为是否构成犯罪?
这有必要考虑此类犯罪行为的发生机制和解决刑事责任的相关刑法理论(如共犯理论)。就用户侵犯信息网络传播权行为的发生机制而言，目前用户需先登录网络服务商所运营的网站，然后才能在此平台上进行作品的上载和传输行为；由此，网络服务商提供服务的行为与其用户所实行的构成要件行为间确实有因果关系。但就此能否认定网络服务商要对用户的侵犯著作权犯罪承担共同犯罪的刑事责任，尚需具体分析。对此大体上有两种进路：
第一，共同实行犯的认定进路。共同实行犯是指二人以上共同故意实行侵犯著作权犯罪危害行为，其条件是[67]：客观方面须二人以上共同实施侵犯著作权罪的实行行为，包括可以按照分工各自实施本罪成立所要求的可选择的数种行为之一；主观方面须具有共同的犯罪故意，至于营利的目的，即使某一实行者在主观上不具有营利的目的，但如其明知或者通过本罪客观方面行为的实行而推知另一方具有此目的时，不影响共同实行犯的成立。很明显，网络服务商在互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上传、存储、链接或搜索等功能的行为，不应视为直接侵犯信息网络传播权的“实行行为”，故共同实行犯的进路不具有合理性。
第二，帮助犯的认定进路。侵犯著作权犯罪的帮助犯是指在共同实施侵犯著作权犯罪中对实行者提供帮助的人，其条件是：客观方面须行为人对直接实施侵犯著作权罪实行行为的人提供了帮助，即行为人的行为方便了被帮助者犯罪的实行；主观上必须是明知他人实施侵犯著作权罪，至于提供帮助者在主观上是否具有营利的目的，并不影响帮助犯的成立。依帮助犯理论，网络服务商已属于帮助行为；但网络服务商这种提供服务的帮助行为有其特殊性，属于“业务行为”范畴。德国学界提出中性业务行为理论，如Roxin教授认为，探讨中性或日常业务行为问题的切入点应是从行为人主观区分“确知”与“仅视为可能”两种情形来讨论从事业务之人所从事中性或日常业务行为的帮助犯责任，换言之，其理论主要是在检讨各种情形下的中性或日常业务行为是否具有帮助故意，借由帮助故意来判断行为是否具备客观归责性，最后来决定行为是否该当帮助犯之构成要件。相应的，网络服务商成为帮助犯基本上可以分成两种情形[68]：第一种是其在某个时点上已确知某个用户有意实行侵犯著作权犯罪而仍决意提供协助，并且也确实发生了这一犯罪行为；第二种是在某个时点上仅是怀疑有可能发生侵犯著作权犯罪而仍决意提供协助，并且也确实发生了这一犯罪。Roxin教授认为，在一般情形下的日常交易行为，在适用信赖原则下，应该被认为提供助力者对他人犯罪行为不具有间接之帮助故意；即使此种行为使他人得以实行犯罪行为或使他人所实行的犯罪行为顺畅进行，此种促进行为仍是合乎信赖原则之法所容许的风险(“被容许的危险”理论)。但如果是让自己的行为去促进已有明显犯罪倾向的行为人，则超过法所容许风险的界限，如此情形下所主张的信赖已不具有正当性。
(3)我国的应对
我国存在对网络服务商就帮助用户侵犯著作权犯罪承担帮助犯责任的规范空间。《知识产权刑事案件解释》第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”此条中的“等”字表明，所例示列举之项并未穷尽；故只要能证明网络服务商主观上明知用户实施侵犯著作权犯罪，仍故意提供网络服务的便利条件，从而“促进已有明显犯罪倾向的行为人”，且其帮助行为事实上方便了犯罪的实施，即应认定帮助犯的成立。“ISP业者存在刑事责任与否，应当根据其自身的行为是否可能构成犯罪来认定。”“如果当事人存在帮助他人犯罪的故意而实施帮助行为的，当然可能构成犯罪。”[69]当然，如果网络服务商未能有效监控，导致发生用户侵犯著作权犯罪，这只能算是过失，不应承担刑事责任。