我国网络著作权法律制度的演进
2006年12月29日全国人大常委会作出加入WCT和WPPT两个条约的决定；2007年3月6日我国正式向WIPO递交加入书，2007年6月9日WIPO正式对我国生效。此前，为适应数字网络技术和保护著作权人利益，我国早已作出法律回应，可从全国人大立法、行政立法和最高司法机关的司法解释三个方面考察。这些法律法规以及司法解释构建起一个较为完整的网络著作权法律机制。
第一，全国人大立法。2000年12月28日通过《关于维护互联网安全的决定》，其中规定，利用互联网侵犯他人知识产权，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2001年著作权法规定了信息网络传播权等，规定权利人可以为其作品、录音录像制品等采取保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施和权利管理电子信息。根据《著作权法》第48条，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品的，或者规避技术措施的和删除、破坏权利管理电子信息的行为，各应承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。对于信息网络传播权的具体保护办法授权国务院另行制定。
第二，行政立法。国务院于2001年12月28日通过《计算机软件保护条例》，其中第8条规定软件著作权人享有发表、署名、修改、复制、发行、出租、信息网络传播、翻译等各项权利。国务院制定并于2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《网络传播条例》)，用27个条文规定了信息网络传播权、网络服务商责任、安全港规则、通知—删除与反通知规则、合理使用、法定许可等众多内容。其中法定许可包括远程教育、数字图书馆、网络扶贫等内容，但排除了通过信息网络进行转载或摘编行为。此外，国家版权局和信息产业部2005年联合发布《互联网著作权行政保护办法》，将著作权法中权利人享有的信息网络传播权保护在互联网这一传播媒介中进一步具体化；还制定了《互联网信息服务管理办法》和《中国互联网域名管理办法》等规定。
第三，司法解释。其一，最高人民法院2000年11月22日通过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络著作权解释》)，之后又分别于2003年12月23日、2006年11月20日经过两次修改和补充，被学界称之为“中国版DMCA”。该解释于2000年最初通过时，就将作品扩大到数字化形式，[46]并率先将网络传播作为著作权人的一项权利进行规定；同时将网站转载、摘编已发表作品规定为法定许可情形，还规定网络服务商共同侵权责任。2003年修改后，赔偿额变成50万元以下，没有最低赔偿额规定；增加技术措施保护的规定，对在网络上销售专门用于破坏技术措施的行为规定了民事责任。2006年修改后，又对网络侵权行为进行补充规定，删除关于将著作权法报刊转载法定许可制度适用于网络环境(纸面到网络)的规定。其二，《知识产权刑事案件解释》和《知识产权刑事案件解释(二)》均涉及网络著作权刑法保护内容。其中，《知识产权刑事案件解释》把“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”，规定为“视为”《刑法》第217条规定的“复制发行”，使网络著作权得到刑法保护。
(一)数字网络技术下我国著作权刑法保护的基本走向
网络正日益成为主要的传播方式；而在网络环境中，对著作权人和邻接权人最为重要的“专有权利”要数“信息网络传播权”，受到包括刑法在内的法律保护。在《著作权法》第10条规定的16种权能中，发表权、署名权、修改权、保护作品完整权4项著作人身权都要通过传播行为来实现，否则几乎没有意义；复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权12项著作财产权中(未包括兜底的“其他权利”)，其要么是传播的具体形式体现(如出租、展览、表演、放映、广播等)，要么是传播的环节体现(如复制、发行、摄制等)；而不涉及传播的个人复制等是权利限制的内容。在网络环境中，作品传播异于传统环境的主要之处在于，它是“交互式传播”，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，故称“信息网络传播权”。
从1990年著作权法制定以来，我国著作权制度就一直在沿着弱保护走向强保护的轨迹发展，尤其是2001年著作权法适应数字网络技术所作的修订和2006年《网络传播条例》颁布，更使网络环境下著作权保护有“质变性”完善。从与《刑法》第217条对比角度看，《著作权法》第48条关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的8项侵权大致可分三类：第一类是该条有4项在《刑法》第217条中没有规定，即“(三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；……(五)未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外”。第二类是该条第2项与刑法规定完全相同，即“(二)出版他人享有专有出版权的图书的”规定。第三类是该条有3项与刑法规定有所区别，即“(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……(四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；……(八)制作、出售假冒他人署名的作品的”；《刑法》第217条中相应规定为，“(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的”。
上述两法的差异，只表明2001年著作权法对1990年著作权法进行了完善和在法律责任不同层次上的互相衔接，但不表示该法创设了新的著作权刑法规范；基于1990年著作权法所制定的1997年刑法未及时进行内容上的完善，2001年《著作权法》第47条所列举行为只有在符合1997年刑法相关规定的情况下，才能够被追究刑事责任。这些刑事责任条款都仅有宣示作用，不具备刑法的实质。换个角度看，只能说是刑法立法论上的某种“滞后现象”。
(二)对著作权刑法“适应性调整”的合理性和有限性
科学技术发展从来都是“双刃剑”，在服务人类同时，也可能成为伤人利器。不可忽视的是，知识产权私权论一定程度上造成对网络著作权刑法保护的忽视；但事实是，由于网络时代作品传输的“优质”“低价”和“全球性”，更容易损害著作权人的利益；权利人在网上对自己的权利几乎失控。在社会变革时期，人们面临着两难，需要规范而缺少规范，需要制度而制度稀缺；由于缺乏规范，人们的“野性”或“自然”欲望的一面就会增加；人们也必然感觉到违法犯罪的剧烈。[47]随着数字网络技术在我国的普遍使用，侵犯著作权犯罪日益呈现出高度智能性、有组织性、跨国性，网络盗版行为直接影响到公众福利、社会安全、国家税收，侵犯的严重性和行为的恶劣性已经不是民事法律、行政法律所能解决的，必须让刑法之保护社会的功能介入。然而，现实情况是，我国著作权刑法在网络环境下已具有明显“滞后性”，导致对网络著作权犯罪打击不力甚至是打击不能。(https://www.daowen.com)
一方面，我国在1997年刑法修订时，数字网络技术在国内尚未见端倪。从《中国互联网络发展状况统计报告》来看，第1次报告数据截至1997年10月31日，恰好可大体反映刑法修订时的社会技术状况：当时上网计算机数量为29.9万台，其中直接上网计算机4.9万台，拨号上网计算机25万台；用户数62万，其中大部分用户是通过拨号上网，直接上网与拨号上网用户数之比约为1比3；网站点数约1500个。经过十余年发展，第26次报告数据截至2010年6月底，网民规模已达4.2亿人。对比可知，在1997年，立法者根本不可能预见侵犯网络著作权行为方式及其严重后果，也谈不上制定相应刑法规则。
另一方面，通过全国人大立法、行政立法和司法解释等，对数字网络技术作出了及时回应，网络著作权法律制度已逐渐建立；相反，著作权刑法规则自1997年以来就没有修订过，刑法规则“守成”导致网络著作权法律制度中“刑法缺位”。对此，最高人民法院2003年《知识产权刑法保护有关问题调研报告》曾指出，《刑法》第217条穷尽式列举构成侵犯著作权罪4种情形及《非法出版物解释》都不包括侵犯信息网络传播权。尽管《知识产权刑事案件解释》等司法解释中规定，将信息网络传播行为“视为”“复制发行”，试图在现行著作权刑法框架内扩展网络著作权保护，但明显存在前后理解上自相矛盾和难以逾越的法律障碍。
因此，学界对网络环境下著作权刑法保护问题，多认为立法的空白与惩治不力是网络侵权泛滥的重要原因，应扩张刑事法网，将更多的犯罪对象、犯罪主体和行为方式纳入到刑法规制范围以遏制网络侵权犯罪。[48]其实，著作权刑法修正不能逾越正当边界。技术中立原则是应对数字网络技术下著作权刑法保护的前提。虽然新技术使侵权盛行，但不能就此而将技术予以封杀或制定苛刻规则使技术只能畸形发展。如果新技术诞生初期即因“过度犯罪化”而阻碍其发展及数字作品的传播与接触，也会带来负面经济和社会影响，也会减少消费者和一般公众的权利。基于此，数字网络技术下著作权刑法应优先提倡谦抑原则，只有在犯罪化的基本依据上得以确证，才可动用刑罚威慑各种不法使用作品行为。
(三)著作权刑法“适应性调整”的内容结构
从总体来说，适应数字网络技术而调整著作权刑法规范，至少涉及危害行为、危害结果、犯罪目的等构成要素方面：
第一，危害行为。刑法只处罚具有严重社会危害性的侵犯著作权行为，1997年刑法本来就只选择了一部分侵犯著作权行为规定为犯罪，主要构成行为方式是复制、发行和销售。根据《知识产权刑事案件解释》第11条将“复制发行”含义扩大到信息网络传播；第16条又通过“共犯”规定进行了一定扩展。但刑法确定的行为手段尚不能满足惩治网络环境下著作权犯罪的需要。其一，在著作权法理论上，直接侵权与间接侵权是著作权侵权的基本分类；但纳入现行刑法视野的主要是著作权直接侵权，如复制发行；其视野中的间接侵权限于传统环境下的单纯销售，即销售侵权复制品(这里的侵权复制品是有形物)。因此，网络环境下刑法实有必要对严重的著作权间接侵权予以应有的关注。其二，刑法有必要结合网络环境下侵犯著作权的新特点，在《著作权法》第48条基础上，实现著作权侵权行为在法律责任不同层次上的互相衔接。不过，对于《著作权法》第48条规定的侵权行为不宜都予以犯罪化，能否入罪需要“举轻以明重”，即能够说明其重于现行刑法规定的危害行为；对此需要进行具体分析。[49]其三，刑法需处理好在危害行为类型设置上稳定性与灵活性关系。比如，我国深圳市法院审结的陈寿福侵犯著作权案[50]中，被告人提供腾讯QQ和其享有权利珊瑚虫增强包的“打包下载”，这只是行为方式略微不同于增强包单独下载行为，还是因其他因素的存在(腾讯QQ)而导致其法律性质发生根本异变?[51]这类关于使用第三方插件侵犯著作权问题，或者对他人软件进行一定改造后予以复制发行是否属于《刑法》第217条规定的“复制发行”[52]等，已引起学界热烈探讨；刑法需要保持必要的解释弹性，以应对数字网络技术下不断涌现的新的著作权危害行为形态。
第二，危害结果判断。传统环境下，对侵犯著作权行为危害后果判断主要以违法所得、非法经营额等有“体”标准来判断；网络环境下，行为社会危害性判断有很大差异。由于网络的无限性，行为人违法所得、非法经营额可能很少甚至没有，但因伴随其他特征如侵权规模大，其社会危害性也会非常严重；存储介质不断更新，海量存储空间和极强的压缩技术，使复制品数量标准不具现实的可操作性[53]；由此，现行刑事门槛根据与数量标准规定对此甚欠考虑而需调整。针对危害后果形式的多样化，应丰富其判断标准；将具备网络特征的某些要素如网络点击率、网络链接等量化为情节标准，也值得探讨。侵权行为所造成的著作权人损失后果也应作为判断标准，因为计算机软件、电影作品等投资极大，一旦遭到网络环境下侵权，则损失惨重。
第三，犯罪目的判断。“营利目的”正是社会危害性理论的要求所致。分则在具体的犯罪构成规定上，会从主客观要件的综合考虑上使被入罪的行为具有犯罪所要求的“严重社会危害性”。如果某一犯罪的客观方面尚不足以达到这种“严重社会危害性”，分则就会强调其主观上的恶意，从而使构成要件在总体上满足社会危害性的“严重”程度。我国著作权刑法中的“营利目的”正是这种理论使然；但网络环境下，变化也许正在发生。网络环境下侵犯著作权犯罪并非均为贪利型，其动机与目的趋向多元化。由此，“营利目的”在网络环境中呈销蚀走向。例如，2006年陈凯歌导演的电影《无极》被一位叫胡戈的自由职业者极具讽刺性地改编成了网络短片“一个馒头引发的血案”，并迅速在网上传播。该片全部是采用“无极”中一些演员的画面造型，超出了“适当引用”的范围，对著作权人的损害却很大，未“营利”也“侵权”。[54]传统环境下“营利目的”罪状设计，不利于网络环境下对被害人合法权益的保护。[55]
从主客观要件综合考虑入罪所需的“严重社会危害性”看，“非营利目的”侵权在网络环境下的社会危害性远大于传统环境，故刑法除对以营利为目的的网络侵权重点打击外，还宜将严重的“非营利目的”网络侵权情形纳入刑法规制之内。为保持罪刑均衡，此时对“营利目的”网络侵权则宜规定为选择性要件或加重情节要件。