要明确区分“深层链接行为”“信息网络传播行为”与“复制发行”
(一)深层链接行为不构成信息网络传播行为
所谓“深层链接”，即直接链接到第三方网站所存储的特定文件的链接方式。用户点击链接后，可在不脱离设链网站的情况下，在线打开或下载第三方网站所存储的特定文件。此时，浏览器中的地址仍为设链网站地址。而普通链接只是对第三方网站页面的链接。用户点击链接后即离开设链网站，进入第三方网站。此时，浏览器中的地址变为第三方网站地址。一般公众往往认为，浏览器中显示之网站才是作品提供方。因此，在普通链接模式下，公众能够辨识作品究竟由谁提供；而在深层链接模式下，就容易产生“作品由设链网站提供”的错觉了。当第三方网站提供的是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的“交互式传播服务”，在表面上，“深层链接行为”与“信息网络传播行为”的确不易区别。但对于法官而言，定性一项行为，不应停留于行为的表象，而应深入表象的背后。
设链网站的行为客体是“作品”吗?如是，意味着其享有“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的决定权。然而，只要第三方网站删除被链文件，公众就无法获得作品了，“链接”即告失效。因此，真正享有决定权者，是第三方网站!设链网站既没有上传作品，亦无权删除作品，其向公众提供的仅仅是一个“链接”，为他人传播作品提供了一个渠道。根据我国《著作权法》第10条，信息网络传播行为是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的行为。深层链接行为能够制造“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的“表象”，但问题在于，其向公众提供的并非作品，而只是一个“链接”，与“信息网络传播行为”根本不同。
(二)“信息网络传播行为”不属于《刑法》第217条规定的“复制发行”
1.“信息网络传播行为”不属于“发行行为”
《刑法》第217条规定了侵犯著作权罪的行为类型，没有“信息网络传播行为”。信息网络传播行为在司法实践中被界定为犯罪，肇始于2004年12月22日起施行的《知识产权刑事案件解释》。该解释第11条规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的‘复制发行’”。
《知识产权刑事案件意见》第12条规定：“关于《刑法》第217条规定的‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”
然而，无论是《刑法》《知识产权刑事案件解释》还是《知识产权刑事案件意见》，均未专门界定“复制发行”“信息网络传播”。根据法律解释的一般原则，《刑法》之“复制发行”“信息网络传播”的含义，不能与《著作权法》冲突。
在《著作权法》中，“复制”指在物质载体上制作作品复制件之行为，“发行”指以移转作品物质载体所有权之方式，向公众提供作品原件或复制件之行为。虽然2004年若干规定将“通过信息网络向公众传播”视为“复制发行”，而不是“发行”，但这不过是为了与《刑法》第217条之“复制发行”相对应。因为，单纯地复制作品，而不通过网络向公众提供作品，不发生“通过信息网络向公众传播”的问题。所以，《知识产权刑事案件解释》的真实意思是将“通过信息网络向公众传播”视为“发行”。而《知识产权刑事案件意见》则直接将其纳入“发行”的范畴。然而，“信息网络传播”能视为“发行”吗?答案是否定的。(https://www.daowen.com)
早在《著作权法》诞生之前，汉语已有“发行”一词。根据《现代汉语词典》，“发行”指“发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。[35]因此，普通公众对“发行”的认识，一般是“首次”印刷、销售或总销售作品及其他商品。如果作品因销量好而重印，出版界和公众通常也只称“再版”，而非“再发行”。目前，有的权利人、网站经营商等通过网络向公众提供正版作品的在线欣赏或下载服务，这种行为被出版界与公众称为“网络发行”。然而，我国《著作权法》对“发行权”的规定，是借鉴《世界知识产权组织版权条约》(以下简称“WCT”)与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(以下简称“WPPT”)的，导致《著作权法》之“发行”与出版界及公众所认识之“发行”存在很大差别。比如，《著作权法》之“发行”不限于“首次发行”或“总发行”，只要以出售或赠予方式向公众提供作品原件或复制件，无论是否首次，无论是总经销还是分销，均是“发行”。
更重要的是，《著作权法》之“发行”，是以移转作品物质载体所有权为要件的。而通过网络传输的是“虚拟数据”，而非作品物质载体的所有权。信息网络传播的整个过程是：甲先将作品上传至服务器，乙再将服务器中的作品下载至电脑。只有当甲将存储着作品的服务器卖于乙，才构成发行。否则，乙的下载行为只能导致其个人电脑中形成一份新的复制件，不发生有形物质载体的所有权移转问题。因此，任何网络传播，都不可能是《著作权法》之“发行”。根据《著作权法》，“网络发行”是一个伪概念。
2.“复制发行”指“既复制又发行”
“信息网络传播行为”虽不可能构成“发行”行为，但可能包含“复制”行为，因为上传行为的确使服务器中形成了作品复制件。假如《刑法》的“复制发行”指“复制或发行”，那么上传500份作品或可构成侵犯著作权罪。实际上，为惩罚相关侵权行为，将“信息网络传播行为”视为“发行”，还不如视为“复制”。
《知识产权刑事案件解释(二)》第2条指出，《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
然而，无论根据汉语语法，还是《刑法》第217条与第218条的逻辑关系，“复制发行”只能理解为“既复制又发行”。
向公众“销售”作品原件或复制品是“发行”的本义。《刑法》第218条：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪。”如“复制发行”指“复制或发行”，如果某人并未“制作”侵权复制品，只是“销售”侵权复制品，其行为究竟构成侵犯著作权罪，还是销售侵权复制品罪呢?显然，“复制发行”只能解释为“既复制又发行”(规制“既制作又销售”之行为)，否则《刑法》第218条就多此一举了。[36]
既然“复制发行”应指“既复制又发行”，信息网络传播行为就不可能构成犯罪。不过，无论理论界还是司法界，一般仅关注信息网络传播行为与“发行”的关系，而非与“复制”的关系。