假冒注册商标罪的理论探讨与实务研究
(一)假冒注册商标罪的成立要件分析
假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
(1)本罪在客观方面表现为未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
①行为人必须使用了与他人注册商标相同的商标。所谓“使用”，是指擅自将注册商标或者伪造的注册商标用于商业活动等行为，包括商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书等。[15]成立本罪要求使用的商标与他人的注册商标相同，如果行为人使用与他人注册商标相似的商标，则不构成本罪。根据《知识产权刑事案件解释》，“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。在司法实践中，根据《知识产权刑事案件意见》，具有下列情形之一的，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：①改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；②改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；③改变注册商标颜色的；④其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
②必须是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。“同一种商品”也是认定假冒注册商标罪的核心构成要素之一。“同一种商品”是商标法律术语。我国从1988年11月1日起开始使用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》所规定的《国际商品分类表》。该表对所有的商品按照类、组、种三个层次进行了分类，共分为34类。同种商品就是同一种目下所列举的商品。例如，电视机不论产地、型号、色彩，都属于同一种商品；白酒不论度数、产地、档次等，也都属于同一种商品。这种分类对于名称相同的商品的界定比较清晰，但是，实践中出现了一些名称不同但用途基本相同的物品，能否认定为“同一种商品”，实践中存在争议。基于此，《知识产权刑事案件意见》第5条规定，关于《刑法》第213条规定的“同一种商品”的认定问题，需要注意的是，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。根据该司法解释性文件，对于“名称不同但指同一事物的商品”进行了明确和细化，从而可以有效遏制商标犯罪司法实践中出现的故意在同一种商品上使用不同名称以规避刑事制裁的现象。
此外，还应注意的是，所谓在“同一种商品上使用”不仅包括在同一种商品本体上使用，而且还包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。因而未经注册商标所有人许可，在除商品本体以外的其他与商品有关的方面使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，同样应当成立假冒注册商标罪。
③必须是未经注册商标所有人的许可而使用与其注册商标相同的商标。这是本罪行为侵犯他人注册商标专用权的实质所在，因为《商标法》第43条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”据此，经过注册商标所有人许可，在同一种商品上使用该注册商标的，是合法行为，不构成假冒注册商标罪。
④根据《刑法》的规定，假冒他人注册商标，必须情节严重才成立本罪。根据2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：①非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；②假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；③其他情节严重的情形。其中的“非法经营数额”，根据《知识产权刑事案件解释》的规定，是指行为人在实施行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
(2)本罪主体既可以是已满16周岁、具有辨认控制能力的自然人，也可以是单位。明知他人实施假冒注册商标罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以假冒注册商标罪的共犯论处。
(3)本罪的主观方面是故意。故意的内容表现为，行为人不仅认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，而且认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。行为人故意犯罪的动机如何，不影响犯罪成立。
(二)假冒注册商标罪认定中的疑难问题探讨
1.假冒注册商标罪与非罪的界限
擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标，以及在相同商品上使用与权利人注册商标类似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。未经注册的商标，在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，虽然可以使用，但不受法律保护，也不能取得商标专用权。因此，假冒他人没有注册的商标的，不可能构成假冒注册商标罪。此外，对于没有获得权利人同意，在同种商品上使用相同商标，[16]但情节不严重的，属于一般商标侵权行为，不构成犯罪。
2.注册服务商标能否成为假冒注册商标罪的犯罪对象
关于注册服务商标是否可以成为假冒注册商标罪的犯罪对象，学术界主要有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可能构成假冒注册商标罪。[17]主要理由是：(1)从商标法和刑法的关系角度分析。假冒注册商标罪是法定犯，又称为行政犯，在判定是否符合假冒注册商标罪的要件时，首先需要以商标法规的内容为依据，不仅要厘清其犯罪构成要件中术语的内涵外延，诸如商标、相同商标、商品、注册商标等，同时必须参照商标法规中的附属刑事罚则等相关规定，使其适应变化性更大的相关法规的修订。[18](2)1979年《刑法》第127条规定没有明确提及服务商标，以前的《商标管理条例》同样未提及，1982年的《商标法》也不例外，[19]但是1993年和2013年的《商标法》则增加了服务商标[20]的内容，这也是《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》对我国的国际要求，以此假冒注册商标罪损害的对象就应包括商品商标和服务商标两种：2013年《商标法》第57条规定的72页均属于侵犯注册商标专用权的行为。第4条规定，本法有关商品商标的规定适用于服务商标，这里“本法有关商品商标的规定”应当是既包括商标法中的行政管理方面的规范，也包括违反有关商品商标的规定所应承担的法律责任条款，当然也涵盖附属刑事罚则——该法第40条第1项之规定(假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵犯人的损失外，依法追究刑事责任)。(3)现行《商标法》是在我国加入WTO后修订的，其目的就是使《商标法》的内容与我国在WTO有关协定及其附件——《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)中承诺的义务相协调。难以想象的是，依据WTO有关协定进行修订的商标法会将服务商标排除在刑法保护之外，否则，则明显违背中国政府对WTO所作的书面承诺。唯一的解释就是，现行《商标法》第4条中“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”的规定也适用于附属刑事罚则的规范内容，即注册服务商标受商标法中的附属刑事罚则的保护，那么注册服务商标受刑法保护也是顺理成章的事了。
否定论者认为，依据《刑法》第213条规定，注册商品商标才是假冒注册商标罪的对象，从而把注册服务商标排除在外。[21]其理由主要有：(1)《刑法》第213条未规定假冒注册服务商标的实行行为，根据罪刑法定原则，注册服务商标不应成为本罪的犯罪对象。(2)从商品商标和服务商标的区别上看，对商品进行扩大解释，将服务包含到商品的概念中是不正确的。尽管从广义上看，商品的概念可以包括服务在内，但是服务商标毕竟与商品商标有明显区别：二者的主体不同，商品商标的主体是依法从事商品生产、制造、加工、销售的单位或个人，而服务商标的主体是某项服务或劳务的提供者；二者所标示的对象不同，商品商标所标示的对象通常是在市场能够流通的、有固定形态的商品，而服务商标所标示的对象通常是特定的服务或劳务，而服务或劳务只是一个过程而不是一件产品，没有固定的形态，也不能像商品那样自由流通；二者使用方式不同，商品商标的使用方式具有缀附性，它的使用总是表现为通过标签形式把某种标记标在商品或商品包装上，但是服务商标的使用不具有缀附性，服务本身是无形的，无法缀附标记，一般认为，服务商标在被用于服务过程中，只要能以一定方式体现出来，该顾客能够对该种服务进行辨认即可。
笔者认为，从《刑法》第213条的表述来看，按照罪刑法定原则的要求，服务商标不能成为假冒注册商标罪的犯罪对象。但是，从立法完善的角度，借鉴国外惩治侵犯商标权犯罪的经验，结合我国商标权刑法保护的现实需要，确有必要将注册服务商标纳入到刑法保护的对象之中。(https://www.daowen.com)
3.假冒注册商标罪与以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品犯罪的区别
生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。从理论上看，生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪在犯罪构成上的差异是十分明显的：首先，犯罪客体的差异。假冒注册商标罪损害的客体是专用权和商标管理制度；生产、销售伪劣产品罪损害的是国家的监督管理秩序。[22]其次，客观方面的表现形式不同。假冒注册商标罪在客观方面表现为，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；生产、销售伪劣产品罪在客观方面表现为掺杂、掺假，以假充真，以不合格产品冒充合格产品或者以次充好，并且金额达到5万元以上。所以，两罪的区分在司法实践中本来并不存在问题。
但是，对于行为人在生产、销售的伪劣产品上又假冒他人注册商标的行为应当如何处理，司法实践和刑法学界则是众说纷纭，并形成了以下三种不同的观点：第一种观点认为，此种情形实际上属于刑法理论上所说的牵连犯，应适用牵连犯的处理原则作为一罪处理。而对于牵连犯的处罚原则，有人主张仍应遵循传统的“从一重处断”原则，有人则认为我国目前立法上已有突破对牵连犯从一重处断理论模式的先例，故主张应实行数罪并罚。第二种观点认为，这种情形符合想象竞合犯的构成特征，应适用想象竞合犯“从一重处断”原则处罚。第三种观点认为，这种情形不符合牵连犯的特征，不是一罪，而是分别符合生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪的犯罪构成，对此应实行数罪并罚。[23]笔者认为，应区分不同情形予以处理。
4.生产伪劣品基础上又侵犯权利人注册商标的辨析
对此问题的理解众说纷纭，莫衷一是：不少学者秉持是数罪的观点，应当实行数罪并罚；[24]也有学者坚持认为是牵连犯，应当从一罪重处断[25](也有学者倾向应数罪并罚[26])；还有学者倾向于想象竞合犯，应择一重罪处断；另外有一派学者认为，销售假冒注册商标与生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪的商品罪是法条竞合的关系，应按重法优于轻法处理[27]。如何辨析的关键在于分清楚有几个行为，各相关法条的关系，如《刑法》第140条与第213条、第214条。[28]第一，明晰行为人在生产伪劣品基础上又侵犯权利人注册商标的追求在于为更便捷地达到销售伪劣产品、谋取利益的目的，故应当具体情况具体分析。值得注意的是，生产与假冒注册商标两个行为是相伴而成的，生产行为之完成要求假冒注册商标也完成，两者不可割裂，实践中很难分清，特别是可直接印制、镌刻或粘贴商标的商品，要想完成生产，则必须假冒商标，两者无法分离。此种情况，只有一个完整生产行为，其对象是伪劣产品。第二，假冒权利人商标的商品有可能是伪劣产品，刑法没有排除这种可能性。虽然两者的犯罪客体并不相同，但是如同上述，生产离不开标识商标的行为，如商品质量低劣，商标又未经许可，那么两者在法律上来说是一个行为。换言之，犯罪对象相同，客观行为要件也相同，符合想象竞合犯的构成要件，不是法条竞合。[29]因为，法条间是否存在必然重合或交叉关系是判定法条是否竞合的关键。要是满足，则为法条竞合；相反则为想象竞合。[30]而生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪并不满足有必然的交叉关系。因此，从一重罪处理。
5.行为人销售的伪劣产品又是假冒他人注册商标商品的区别
对此，从两方面来看：首先是购进的伪劣商品本身假冒了注册商标；其次是非法使用权利人注册商标在该商品上之前，行为人购进的就是伪劣产品。[31]对前者依据想象竞合的原则处理，对后者，因明显有两个行为(假冒注册商标和随后销售的行为)，本文同意主流观点，应按牵连犯原则从一重罪从重处断。值得一提的是，这种情况需在同一商品上，如果不是同一种商品，则不构成销售假冒注册商标的商品罪，而只构成销售伪劣商品的犯罪。[32]
对行为人以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为，应当如何理解呢?一般而言，会有如下不同的认识：一是认为行为人的行为属于牵连犯，理由是假冒注册商标是生产、销售伪劣商品的手段行为；二是认为属法条竞合，是刑法规定的特殊性引起的；三是认为应按一行为触犯数罪名的想象竞合犯处理。尽管论说不一，但三种理解方式在处理上坚持以一罪论处，因而从结果来看，区别不大。按照刑法一般原理，对牵连犯通常是从一重处断，除非在法律有明文规定的情况时，才实行数罪并罚，而我国刑法对此并没有明文规定实行并罚；就想象竞合犯而言，刑法理论及实践中也坚持以一罪论处；若坚持是法条竞合关系，结果也是选择适用一个法条，定一罪，而不能实行数罪并罚。所以，从最终结果来看，应该差别不大。
6.注意事项
《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》要注意以下问题：
最高检、公安部就同一法律事实业已进入民事程序或作出生效民事裁判又启动刑事诉讼之情形首次作出明确规定：可以立案侦查但须先由人民法院依法处理。
根据本规定第20条，正在民事诉讼或作出生效民事裁判的同一法律事实，符合以下三种情形之一的可以立案侦查：法院将有关材料移送公安机关的；人民检察院依法通知公安机关立案的；公安机关认为有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准的。对后两项情形，公安机关立案后，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，并将立案决定书等法律文书及相关案件材料复印件抄送正在审理或者作出生效裁判文书的人民法院并说明立案理由，同时通报与办理民事案件的人民法院同级的人民检察院，必要时可以报告上级公安机关。在侦查过程中，公安机关不得妨碍人民法院民事诉讼活动的正常进行。
根据本规定第21条，公安、检察机关对人民法院正在民事审理或业经法院作出生效民事裁判的同一法律事实或有牵连关系的法律事实侦查或审查起诉的情形，公安或检察应当将立案决定书、起诉意见书等法律文书及相关案件材料复印件抄送正在审理或者作出生效裁判文书的人民法院，由人民法院依法处理。
这意味着：①若人民法院认为同一法律事实涉嫌经济犯罪的，则应当先由人民法院进行审查并对民事诉讼或民事裁判依法作出相应处理后将案件移送公安或检察机关，民事诉讼未经法院依法处理妥当的，公安或检察机关不可擅自推进刑事程序；②若人民法院认为涉案事实是民事纠纷而非经济犯罪的，公安或检察机关将不能再行侦查或刑事起诉。
而以前的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(公通字〔2005〕101号)第11条内容是“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院”。老规定只规定公安函告法院通报检察院，但未明确刑事诉讼与正在进行的民事诉讼或民事裁判孰先孰后。
新规定对民刑程序冲突问题，明显以法院移送为前提或以法院依法对民事诉讼作出处理为优先。