非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的理论探讨与实务研究
(一)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的成立要件分析
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是自然人或者单位，故意伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。该罪最早规定于1993年《全国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》(已失效)，并为1997年《刑法》所吸纳。《刑法》第215条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。本罪的构成要件如下：
(1)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪侵犯的客体是复杂客体，即既侵犯他人的注册商标专用权，也侵犯国家对注册商标的管理制度。
本罪的犯罪对象是他人的注册商标标识。根据《商标印制管理办法》第15条规定，所谓“商标标识”是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。需要说明的是，由于本罪是选择性罪名，包含“伪造”“擅自制造”“销售”几种行为方式，因此不同的行为方式所针对的犯罪对象是不同的。伪造、擅自制造行为的对象是他人的注册商标标识，销售行为的对象则是伪造、擅自制造的注册商标标识。在具体适用时，对于只实施前一行为的，定非法制造注册商标标识罪；对于只实施后一行为的，定销售非法制造的注册商标标识罪；同时实施了两种行为则定整体罪名，不可数罪并罚。
(2)本罪在客观方面表现为伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。伪造，指仿照他人注册商标标识的式样、文字、图形、色彩、质地及其制作技术，非法制造假的注册商标标识的行为。擅自制造，是指虽具有指定印制商标标识单位的资格，但违反商标管理法规，非法印制他人注册商标标识的；或者未经注册商标所有人许可或授权，私自印制他人注册商标标识的行为。“伪造”“擅自伪造”的一个共同点是这两种行为都未得到注册商标标识合法使用人的授权。二者的最大不同之处在于主体资格。[41]“伪造”一般是指没有取得“指定商标印制单位”资格，不具有《指定印制商标单位证书》的企业或个人，按照他人注册商标标识的式样、图形、颜色、材料、质地等进行仿造的行为。即仿真造假，以假充真。“擅自制造”是指具有“指定商标印制单位”资格以及具有《指定印制商标单位证书》的企业或个体工商户，未经注册商标标识合法使用人的授权而制造其注册商标标识的行为。伪造和擅自制造均属于非法制造。“商标标识”，是指商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体，譬如商标纸、商标标牌、商标标识带等。“非法销售”是指销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。销售的形式不影响本罪的构成，既可以是大范围的批发，也可以是小范围的零售；既包括市场销售，也包括内部销售。
成立本罪还要求“情节严重”。综合《知识产权刑事案件解释》第3条、第15条和《经济犯罪追诉标准》第63条的规定，个人犯罪的，是指具有下列情形之一的：(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的；(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在1万件以上，或者非法经营数额在3万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；(3)非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的；(4)虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚2次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；(5)利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的；(6)其他情节严重的情形。单位犯罪的，按照个人犯罪定罪量刑标准的3倍定罪量刑。“情节特别严重”的认定标准，根据《知识产权刑事案件解释》第3条规定，是指个人犯罪的：(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在10万件以上，或者非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在15万元以上的；(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在5万件以上，或者非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；(3)其他情节特别严重的情形。单位犯罪的，按照个人犯罪定罪量刑标准的3倍定罪量刑。
根据《知识产权刑事案件解释》第12条第1款的界定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
在司法实践中，对商标标识件(套)的计算有不同的理解，往往引发争议。在一件商品上同时会有几个商标标识，如酒瓶，在计算的时候是以一个商品上使用的全部商标每个必须达到2万件还是所有商标标识加在一起达到2万件即可?《知识产权刑事案件解释》第12条第3款明确指出：本解释第3条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。笔者认为，鉴于本罪仅针对非法制造、销售非法制造的商标标识的行为，而不涉及使用人如何使用的行为，从这个意义上说这应该是对“件”的合理定义。但遗憾的是，《知识产权刑事案件解释》未对“套”进行解释并规定独立的数量标准。
(3)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪主体。本罪的主体包括自然人和单位。自然人主体既包括有营业执照的个体工商户，也包括没有营业执照的其他个人。单位犯罪主体通常是企业单位，但也不排除事业单位和社会团体等其他单位；可以是有商标印制资格的单位，也可以是没有商标印制资格的单位。
(4)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪主观方面。本罪在主观上必须出于故意，过失不能构成本罪。对于销售非法制造的注册商标标识的行为人而言，必须明知该商标为他人注册而未经注册人许可非法制造，或者销售其商标标识。其所销售的商标是非法印制的，且明知是注册商标，才构成犯罪。如果指定印制商标单位受商标印制委托人的欺骗，未经严格审查过失地为其印制商标标识，不构成犯罪。值得注意的是，虽然实施本罪大多以营利为目的，但也不排除行为人出于其他目的的可能性，如进行不正当竞争、破坏他人商品信誉等。但不论行为人的目的、动机如何，一般都不影响本罪的成立。
(二)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪认定中的疑难问题探讨
1.非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与非罪的界限
(1)区分合法行为与犯罪行为的界限。受注册商标所有人委托在约定数量范围内制造商标标识的，是合法制造，不是擅自制造；超过约定数量范围制造商标标识，如果立即告知委托人并予以返还或者销毁，则也不构成本罪。
(2)区分一般违法行为与犯罪行为的界限。如果本罪行为针对以下对象，就属于一般违法行为，不构成本罪：第一，他人未注册的商标标识；第二，他人已过有效期而未续展或已被撤销注册商标的标识；第三，服务商标标识。此外，销售行为方式指向的犯罪对象仅限于伪造、擅自制造他人注册商标标识，销售除此之外的其他注册商标标识的，不构成本罪。
如果行为人非法制造、销售非法制造的注册商标标识，未达到前文所列的情节严重的标准，则也仅仅是一般侵权行为，不构成本罪，可由工商行政管理机关予以处罚。
从主观方面来说，“指定商标印制单位”如果由于疏忽大意，工作不负责任等原因而印制他人注册商标标识的，不以犯罪论处；对于销售非法制造的注册商标标识的行为人而言，必须明知其所销售的商标是非法制造的，如果误认为是合法制造的，不构成本罪。
2.非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与假冒注册商标罪的界限划分问题
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与假冒注册商标罪有一些共同之处，例如，两罪都侵犯了他人注册商标专用权，都是未经注册商标所有人许可，而制作或使用了与注册商标相同的商标。其不同之处主要有：(1)犯罪对象不同。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪对象是非法制造的注册商标标识；而假冒注册商标罪的犯罪对象是假冒的他人注册商标标识。(2)犯罪客观方面的表现形式不同。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪在客观方面表现为伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售非法制造的注册商标标识的行为；而假冒注册商标罪在客观方面则表现为，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的标识。司法实践中，经常发生行为人既非法制造他人注册商标标识，又在同一种商品上使用非法制造的他人注册商标标识。这种情形应如何处理?司法实践中不无争议。笔者认为，这种情形实际上属于刑法理论上所说的牵连犯，其中，假冒他人注册商标的行为是目的行为，非法制造注册商标标识的行为是手段行为，是为便利假冒他人注册商标行为顺利实施而采取的方法行为，两者之间存在着刑法意义上的牵连关系。由于刑法对于这种牵连犯的处罚没有作出特别的规定，因此，一般情况下按照“从一重处断”的原则进行处理即可，不需要实行数罪并罚。[42]
3.销售非法制造的注册商标标识罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限
两罪在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面均表现出一些共同性，但在犯罪构成的具体特征上还是存在一定区别：第一，两罪的犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是他人的注册商标标识；销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是假冒他人注册商标的商品。第二，两罪客观方面行为方式不同。本罪表现为销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识的行为；销售假冒注册商标的商品罪表现为销售假冒他人注册商标商品的行为。第三，构成犯罪的具体情节要求不同。本罪属于情节犯，以情节严重为成立犯罪的要件；而销售假冒注册商标的商品罪属于数额犯，以“销售金额数额较大”作为犯罪构成要件。
销售非法制造的注册商标标识罪与销售假冒注册商标的商品罪一般情况下容易区分，但在特定条件下可能会导致界限混淆。即行为人销售的商品是假冒注册商标的商品，而且商品上使用的商标标识是伪造或擅自制造的，行为人对二者皆“明知”，这时应如何处理?有论者认为，这种情形属于一个销售行为同时触犯销售非法制造的注册商标标识罪与销售假冒注册商标的商品罪，构成想象竞合犯，应从一重处断。[43]笔者认为，这其实是模糊了销售非法制造的注册商标标识罪与非罪的界限，因为销售非法制造的注册商标标识表现为对注册商标标识本身进行销售，而不是指将已贴在商品上面的非法制造的注册商标标识附带着商品一块销售出去。行为人销售的商品是假冒注册商标的商品，而且商品上使用的商标标识是伪造或擅自制造的，这时仅仅构成销售假冒注册商标的商品罪，而并不能构成销售非法制造的注册商标标识罪。因此，也就不存在想象竞合犯的说法。
4.非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的罪数形态的确定问题
从刑法的规定来看，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪实际上包含着四种行为形式：一是伪造注册商标标识的行为；二是擅自制造注册商标标识的行为；三是销售伪造的注册商标标识的行为；四是销售擅自制造的注册商标标识的行为。那么，当行为人既实施了伪造注册商标标识的行为，又实施了销售伪造的注册商标标识的行为的，上述情形应当以一罪还是数罪论处?
要解决这一问题，就必须确定本罪的罪名性质。对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪究竟是一个罪名，还是数个罪名，我国学界的看法并不一致。但多数学者认为，本罪是一个选择性罪名。所谓选择性罪名，是指包含两种或两种以上独立罪名，但各罪名之间有着某种联系，因而被立法者归纳到一起，形成一个概括罪名，如果行为仅符合其中的某个罪名，也可分解开来，按该罪名定罪。对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪来说，完全可以按照行为方式的不同，分解成如下三个具体罪名：一是非法制造注册商标标识罪；二是销售非法制造的注册商标标识罪；三是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。因此，我们认为，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪应当属于选择性罪名。为此，司法实践中对于同时实施非法制造他人注册商标标识，然后又将非法制造的他人的注册商标标识予以销售，获取非法利益的情形，应以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一罪论处，而不能实行数罪并罚。[44]
【注释】
[1]通说认为，司法解释性文件不是司法解释，但是考虑到司法解释性文件的制定主体往往包括最高人民法院、最高人民检察院，有时这两个主体同时参加(如《知识产权刑事案件意见》)，因此，司法解释性文件实际上取得了司法解释的地位，在办理知识产权刑事案件时应当予以适用。
[2]《北宋“白兔儿为记”商标》，《中国政协》2007年第8期，第91页。
[3]李艺：《上市公司名称能否对抗他人注册商标》，《中华商标》2003年第1期，第23—24页。
[4]宋智慧：《实用艺术作品版权保护探析》，《社会科学辑刊》2015年第6期，第84—88页。
[5]管育鹰：《实用艺术品法律保护路径探析》，《知识产权》2012年第7期。
[6]吕昊：《驰名商标认定制度的完善》，《中华商标》2006年第6期，第56—59页。
[7]朱子：《商标权的概念和法律特征》，《产权导刊》2005年第2期，第59—59页。
[8]《中华人民共和国商标法》(2013修正)。
[9]余喜生：《注册商标撤销制度的法律辨析》，《中国市场监管研究》2012年第5期，第16-19页。
[10]孔祥俊：《论撤销注册商标的公权与私权事由》，《人民司法》2007年第9期增刊，第46-48页。
[11]肖乾利、季理华：《论非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的几个问题》，《法学杂志》2007年第28卷第6期，第50—53页。
[12]袁晓贞：《论“致混淆后果”应为假冒注册商标犯罪的构成要件——以对〈刑法〉第213条之检讨为中心》，《企业与法》2013年第3期，第40-46页。
[13]肖乾利：《知识产权刑事保护的贡献与立法完善》，《河北法学》2006年第2期。
[14]该条已被《知识产权刑事案件解释(二)》修改为“按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪量刑”，即单位犯罪与自然人犯罪采用统一的定罪量刑标准。
[15]谢雄伟：《论假冒注册商标的刑法规制》，《商场现代化》2007年第24期，第273—274页。
[16]江文：《商标侵权案件的侵权认定》，《科技与法律》2011年第1期，第57页。
[17]赵秉志：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第92页；徐国忠、梁洪行：《假冒注册商标罪若干问题探究》，《同济大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
[18]李綦通：《我国假冒注册商标罪犯罪对象立法评析》，《中国市场监管研究》2009年第6期，第13—15页。
[19]陈玉和：《我国商标权的刑事保护》，《中华商标》2006年第5期，第45—47页。
[20]我国从1988年11月1日起开始采用《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》中的国际分类表，将商品分为34类，服务分为8类，注册商标自此始细分为商品商标和服务商标。
[21]马克昌：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第492页；柏浪涛、谷翔：《假冒注册商标罪疑难问题研究》，《法律适用》2004年第7期。
[22]马朝莹、李莉：《民生视野下的生产销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的冲突与协调》，《公民与法：法学版》2013年第12期。
[23]高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第84页。
[24]朱孝清：《略论假冒注册商标犯罪的几个问题》，《法学》1994年第2期。
[25]赵秉志：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第99页。
[26]孙力：《略论假冒注册商标罪的法律适用》，《法学》1993年第5期。
[27]高晓莹：《论假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的界限》，《中国刑事法杂志》总第44期。
[28]胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》，《中国法学》2004年第6期，第133—145页。
[29]柏浪涛：《销售假冒注册商标的商品罪研究》，载《刑事法判解》，法律出版社2005年版，第22—27页。
[30]赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，《法律科学》2002年第3期。
[31]高晓莹.《论假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的界限》，《中国刑事法杂志》2000年第2期，第38—42页.
[32]赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，《法律科学》2002年第3期。
[33]该三倍标准已经被最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第6条取消。
[34]最高人民法院刑事审判庭第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭：《刑事审判参考》(2011年第1辑)，法律出版社2011年版，第104页。
[35]最高人民法院刑事审判庭第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭：《刑事审判参考》(2011年第1辑)，法律出版社2011年版，第208页。
[36]赵秉志：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第248页。
[37]赵秉志：《刑法各论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第217页。
[38]党建军：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第38页。
[39]高铭暄：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社1993年版，第528—531页。
[40]周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1999年版，第382页。
[41]聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第183页。
[42]赵秉志：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第104页。
[43]赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》(分则篇二)，法律出版社2001年版，第234页。
[44]赵秉志：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第107页。