网络知识产权犯罪对刑事实体法的挑战

(一)犯罪行为的认定更加复杂

刑法意义上的行为，是指“被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言辞”^[28]。它是刑法规制的对象，给刑事归责划定了最外在的界限。然而在网络环境下，行为所必不可少的时间、空间和身体动静或者言辞与现实空间的行为都存在重大差别。如通过网络盗版的行为，行为人的“身体活动”往往只有“敲键盘”“按鼠标”这些操作活动，通过复制、粘贴、上传等就能完成侵权行为。然而在网络环境里，大家在网上的行为都是虚拟的，不能直观地去看见每个人行为时的状态，而且还是通过计算机系统进行交互。虽然行为结果反映在了网络记录里，但因为这种行为与结果之间的间接性，^[29]无法直接地通过行为去反映其主观上的意志与意识的情况。在认定行为是否构成犯罪时缺乏内在心理与外在表现的紧密连接点。所以，我们在赋予网络环境下的行为以刑法意义的同时，需要我们对网络环境下的行为予以新的理解，对犯罪构成中的行为以新的诠释。这样，一方面我们可以充分实现刑法的行为规制、秩序维护与自由保障机能，另一方面又有利于传统刑法理论与体系的完整。

(二)传统的“营利性”要件已经无法实现对网络知识产权的刑法保护

网络知识产权犯罪在犯罪动机上与一般知识产权犯罪最大的不同就是寻利意识的淡化。在很多情况下，行为人运用网络去侵犯他人的知识产权并没有为自己获取经济利益的想法，网络技术大多数为年轻人所掌握，在网络上进行知识产权的破坏行为主要是为了引起注意、突出自己的个性或者挑战自己的技术能力获取声望，比如“黑客”行为^[30]。而传统知识产权犯罪在犯罪构成上往往都附加上“以营利为目的”这样的限制，这种限制与网络知识产权的客观情况极不相符。网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断远不足够。很多情况下虽然行为人违法所得、非法经营额很少，但其社会危害性却非常严重，这可以从其他方式如侵权规模上得到体现。^[31]例如，网络环境下侵犯著作权犯罪“以营利为目的”的存废在业界存在较大争议，客观上可能使违法者逃脱惩罚的概率上升。此外，当前知识产权刑事司法实践在一定程度上存在着重视犯罪金额认定，轻视或者忽略是否为“同一种商品”的现象。而刑事犯罪中“同一种商品”与民事侵权中“类似商品”的认定标准如何协调，亦成为困扰司法实践的难题。^[32]在对网络知识产权立法完善时需要重新审视营利性是否还有必要。(https://www.daowen.com)

(三)侵犯网络知识产权刑罚难以企及

网络为数据资源提供了一个巨大的承载体，各种各样的信息在网络上交互，为智力创造提供了一个很好的平台，支持知识产权内容的数字化。在此情况下产生了许多网络所特有的知识产权类型，比如域名资源、电子版权、网页logo、动态图画资源等。这些网络本身所特有的知识产权类型是对知识产权的一种外延，但却没有进入到刑法打击的范围内，再如，我国《商标法》规定的假冒注册商标行为主要有四种表现形式，而《刑法》只将第一种情况规定为假冒注册商标罪的行为方式，而将其他三种形式排除在外。从我国知识产权类型与《刑法》规定的罪名对比能够看出，知识产权的刑事保护范围相当狭窄。再加之网络环境的特殊化，使得《刑法》难以对著作权、商标权、专利权以及商业秘密这四类传统的知识产权予以充分必要的保护。^[33]因此，刑事法律在完善时也面临着其犯罪对象范围扩大的问题。

(四)罪与非罪的边界难以把握

一般意义的知识产权在受到侵害后，在判断这种行为的严重程度是否已经构成犯罪时主要还是以违法所得、权利人受损情况、复制量、发行量等来计算的。然而网络知识产权犯罪在动机上许多情况下不具有寻利性，而且网络行为的客观表征具有虚拟数字性，因此难以从传统刑法中找到合理的量化标准，充其量也只是以点击率、链接次数、发展会员数等量化标准加以判断。再如，我国刑法规定的七种犯罪罪名在司法实践中很少得到适用，经常性适用的往往是生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪，直至2012年，此种不正常的现象才有所改观。可是，作为知识产权的三大重要权利，长期以来商标权犯罪占据了侵犯网络知识产权犯罪的主要部分，而侵犯专利权犯罪的适用一直在低位徘徊，这种侵犯知识产权罪中内部罪名之间适用的不协调也值得我们思考。^[34]另外，网络知识产权犯罪并非均为贪利型犯罪，网络犯罪动机的多元化决定更多的经济之外的社会后果的考量，将成为判断网络知识产权犯罪的重要依据。网络环境下知识产权犯罪行为的社会危害后果体现形式的多样化，需要我们丰富危害后果的判断标准。