强保护还是弱保护
强保护还是弱保护体现的是一个国家对于知识产权保护的政策倾向，强保护和弱保护指的是一国法律对知识产权保护程度的差别，按照法律经济学的观点，将是否可以使知识产权生产者的私人成本依靠国家法律正当程序得以回收作为划分二者的标准。强保护的目的在于保证知识产权生产者的私人收益在正常情况下不少于其私人投入，从而提供生产之激励。弱保护则正好与之相反。其理由在于：实行弱保护，(1)有利于降低成本；(2)有利于节省国家资金；(3)有助于减少依赖性；(4)有助于推进地方工业。[10]这最明显地体现在发展中国家与发达国家之间，发达国家自身的科学技术已经足够强大，所以他们更倾向于强保护；而发展中国家由于科技创新还比不上发达国家，在某些领域，或者说很多领域都需要依赖于发达国家的新鲜发明，因此他们更倾向于弱保护。
对于这两者的选择，其实也是一种利益平衡的问题，双方都是在为自己的利益最大化而制定知识产权的保护制度与方略。而我国虽然还是发展中国家，但是随着近年对知识产权的重视程度的不断提高，我们更加倾向于提高对知识产权的保护标准，即，其实我们在一定程度上更倾向于强保护，以适应西方发达国家为主导的国际社会对我国知识产权保护的要求。也正是这一倾向，导致我国出现理论和实际严重脱节的情况。有学者认为，中国的知识产权保护立法明显缺乏自身的独立品格，与其说是来自知识产权保护自身的需要，毋宁说是由于外来经济和政治压力的结果。[11]当许多国内企业还不知如何寻求有效的知识产权保护之时，一些跨国公司已经把知识产权作为限制竞争、垄断市场的工具。因此目前我国，国外企业尤其是大型跨国公司对我国企业进行知识产权保护滥用的现象屡禁不止。由于我国目前还没有明确的知识产权行使行为方面的法律，导致许多跨国公司在我国知识产权保护滥用现象得不到有效的遏制。由此可见，建立我国知识产权保护的独立风格不容忽视。既此，我国究竟该选择强保护还是弱保护，抑或者是在两者之间找一个合理的范围?
如果我国选择走强保护的路线，虽然能够跟上西方发达国家的知识产权保护脚步，但是明显不利于我国现今的经济发展。我国现今知识产权犯罪，经济发达地区的犯罪比经济欠发达地区严重。从全国看，东部沿海地区比中西部地区情况严重。从局部看，也是经济发达地区比经济欠发达地区严重，如在广东，珠江三角洲、潮汕地区和湛江属省内经济发达地区，将近80%的侵犯知识产权犯罪案件就发生在这些地方。因为像浙江、广州、深圳之类的经济发达地区，存在大量的制造类工厂。他们主要是依靠根据模板以及现有的技术来制造同类商品以营利，若采取强保护，那么他们现今所使用的那些现有技术都会不复存在，并且由于这些地区的廉价劳动力较多，其中的部分城镇可能就是依靠这种模式维持经济增长，采取强保护措施，将一定程度上切断这些地区经济发展的纽带。但若是和大部分发展中国家一样采用弱保护，对于我国和国际的接轨必然会产生反动力，而且，中美贸易战会越打越烈，这不利于我国的长远发展。同时，由于我国是人口大国，目前廉价劳动力较多，若采取弱保护措施，一定程度是对窃取他人创新成果的默认，势必会造成越来越多工厂惰于创新仅寄希望于廉价劳动力的现象，这对我国社会的进步与发展会造成巨大的阻力。由此看来，选择弱保护不是一个长远之策。因此，强保护与弱保护相结合的模式或是最为适合我国目前发展状况的模式。
如果把强保护和弱保护看作是一条线段，强保护在一边，弱保护在另一边，那么整个的趋势应该是，从趋向于弱保护的那一边开始随着科技的进步朝强保护那一边逐渐移动。现如今我国整体的创新能力有待成长，因此在廉价劳动力仍旧较多的现在，弱保护的比例较强保护高更为合适，而强保护应该被用于我国现在的科技领先产业。随着教育科技的发展，创新能力逐渐提高而廉价劳动力逐渐减少，此时我国将强保护作为主要方式保留一部分弱保护更为恰当，这一方面可以激发大众的创新热情，提高我国的创新整体能力，另一方面对某些依靠廉价劳动力生存的工厂缓冲保护，维护弱势群体的利益，对社会的稳定起到一些作用。也许，在未来的发展过程中我国也会实现完全的强保护，但是可以通过其他方式使得以廉价劳动力为生的人和企业工厂继续存活，例如每当有一种新技术出现的时候，相对较为落后的技术(不是新技术前正在被使用的技术)就可以不受到知识产权法的保护，或者说受到保护的程度会大幅度减小，而使用廉价劳动力的企业或者工厂以及人就可以使用这种旧技术。但是显然，和新技术相比肯定会存在类似于耗时长、产品质量不高之类的问题。
首先从利益均衡的角度来看，我国现今仍要提倡以保护主义为主，以自由主义为辅的模式。对于侵犯知识产权的法定刑我国可以适当加重罚金刑和自由刑，在司法实践上以罚金刑为主，自由刑为辅。为了体现自由主义，可以适当提高采用刑法的标准，即提高情节严重以及情节特别严重的标准。当然这一措施仅适用于部分情况而不是针对全部的知识产权犯罪，例如对于侵犯著作权的行为，如果提高入罪标准，对著作权人的保护将更为不利。笔者认为在侵犯专利权案中可提高采用刑法的标准，根据我国所遵守的TRIPS协定中的有关专利权的规定，若能恰当提高我国侵犯专利权入罪标准，对我国的创新发展有一定的积极作用。
其次从救济方式上考虑，目前我国实践中，被侵权人主要通过私力救济的方式保障自己的合法权益。知识产权刑法保护的根本性目的在于预防知识产权犯罪发生，若仅仅是通过私力救济的方式维权，对侵权人的威慑力过小，无法达到预防知识产权犯罪的目的，对我国知识产权保护的积极影响不大。因此笔者认为，除了前文所提到的降低法定刑入罪标准外，在部分领域也可采取提高法定刑入罪标准。例如，对于侵犯著作权的人或者单位，可采取降低入罪标准的措施，若降低侵犯著作权入罪标准，无疑对著作权人增加了强有力的保护。虽然此举会增加法院的负担，但是更为严格的刑法以及相应的刑罚强制措施，一方面可以增加侵犯著作权犯罪人的犯罪成本从而起到震慑作用，另一方面对普通民众也起到了一定的预防作用。
从利益平衡的角度看应该要提高法定刑，而从战略选择的角度考虑要现阶段暂时降低法定刑，这看上去是矛盾的，其实不然。利益平衡角度考虑的提高法定刑是从整体上来看的，而从战略选择角度上考虑的降低法定刑只是从一个部分来看的，主要是针对侵犯专利权的。而且降低法定刑的程度并不大，战略选择角度考虑的降低法定刑只是一个暂时的选择，并不是长久的选择，法定刑需要与社会实际发展接轨。因此从整体上看，未来的趋势在于逐步适当提高法定刑入罪标准。
侵犯知识产权犯罪虽然只是一种新型的犯罪，但是在科技发展迅猛的今天，侵犯知识产权犯罪也逐渐变得不容忽视。现阶段，知识密集型产品与服务贸易在国际贸易中的比重逐步上升，知识产权保护问题变得更为重要。通过WTO的争端解决机制受理的国际贸易纠纷案件中，知识产权相关案件位列第3，仅次于反倾销和保护措施纠纷案件之后。可见在一定程度上，其社会危害性与传统型犯罪相差无几，因此，笔者认为在对待侵犯知识产权犯罪的法定刑方面可以向传统型犯罪看齐。
【注释】
[1]参见“全球化时代知识产权犯罪及防治”学术研讨会纪要。(https://www.daowen.com)
[2]《刑法》第219条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
[3]胡志坚：《论我国加入WTO后商标权刑法保护的完善》，《人民检察》2002年第11期。
[4]《刑法》第217条：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……
[5]1999年8月美国一位在互联网上向他人免费赠送音乐、电影和软件的学生杰弗里-杰勒德·利维，成为根据该法被认定犯有重罪的第一人，利维承认，他在1999年1月曾在互联网上非法提供电脑软件程序、音乐录音、娱乐软件和数码录制的电影，使一般公众得以下载和复制这些拥有版权的产品，同时，没有任何证据说明利维通过这些免费提供的作品赚取任何利润。
[6]《刑法》第213条为假冒注册商标罪，第214条为销售假冒注册商标的商品罪，第215条为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第216条为假冒专利罪，第217条为侵犯著作权罪，第218条为销售侵权复制品罪，第219条为侵犯商业秘密罪。第220条为单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定。
[7]《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第82页。
[8]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页。
[9]参见《世界人权宣言》第27条。
[10]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第365页。
[11]曲三强：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，《中外法学》1999年第2期。