P2P经营者刑事责任立法与司法略考
P2P经营者责任：根据相关法律规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
就立法而言，我国尚无专门针对P2P的立法，即使专门调整网络行为关系的《网络传播条例》也并未规定P2P版权责任。P2P网络服务提供者不在其服务器中存储侵权作品，不涉及作品内容提供，而仅仅为终端用户共享行为提供技术平台，方便用户搜索、下载，扮演链接和搜索服务者角色，其行为可能构成“间接侵权”，但不可能构成对著作权人信息网络传播权“直接侵权”(除非P2P运营者将作品存储在其服务器上供P2P用户下载)。
就司法而言，我国针对P2P尚只有民事领域的司法实践，并且出现较晚。2006年北京市第二中级人民法院审理的“步升”案就是全国首例P2P软件侵权案。案情是：上海步升公司是涉案53首歌曲的录音制作者；被告舶盛舫安公司对于网络用户未经权利人许可利用Kuro软件传播涉案53首歌曲的行为提供帮助；被告北京飞行网公司不仅为被告舶盛舫安公司上述侵权行为提供技术支持，而且以自己名义直接参与上述侵权行为。P2P软件经营者侵权责任成为本案关键问题。[70]法院认定，被告成立“帮助、诱导用户侵权”，判决飞行网和舶盛舫安连带赔偿步升公司经济损失20万元及诉讼合理支出1万元。理由是：被告拥有的Kuro软件为用户列出了众多具有诱导侵权性质的依靠中央服务器管理的下载列表和广告语，属于集中式P2P网络服务提供者，而主观上被告又应当知悉其列出的索引目录中多为受保护的作品，有能力对会员的下载行为进行监管，而被告不仅放弃监管而且从会员的侵权行为中获利。
可见，我国对P2P经营者是依据共同侵权等民法理论来追究其民事侵权责任的；但是，随着理论和实践发展，P2P经营者刑事责任问题将成为值得关注的议题。规制P2P的立法应坚持技术中立原则：首先，P2P软件是中性的科技产品，本身不构成侵害著作权，但可被用来进行合法或非法交换文件；其次，其不仅具有文件共享功能，还具有对等计算、协调工作和深度搜索等功能，不能因其文件共享存在侵权，而抹杀其在其他方面的强大功能；再次，法律规制的是人的行为，不限制技术本身，有过错的是利用技术实施损害行为的人；最后，不能因P2P网络共享行为侵犯著作权，就禁止P2P技术的开发和应用。基于技术中立的立场，P2P经营者或软件提供商的版权责任问题，应依个案视其情形认定是否应负“帮助侵害”或“代位侵害”或“引诱侵权”责任，可以依刑法决定是否构成共犯或帮助犯，也可以依民法决定其是否应负赔偿责任。
(一)P2P行为的刑法规制
随着P2P技术的兴起和普及，P2P软件最终用户和P2P软件提供商的版权责任正被推向争议的风浪口上。如何对“点对点传输”即“P2P”行为是指P2P用户网络传播侵权行为进行刑法规制?
自数字网络技术诞生以来，最终用户的法律责任就争议极大。一般而言，根据我国《著作权法》第22条“合理使用”的规定，最终用户的下载行为不是侵权，更无刑事责任可言。但问题是：P2P软件的最终用户是指利用软件开发商提供的P2P软件进行下载和上传行为的软件使用者，P2P条件下最终用户已经同时充当着客户端和服务器(Client/Server)的双重角色。于是，近年来有些国家或地区的立法和司法依据刑法追究P2P用户的上传、下载行为的刑事责任。这促使人们思考，P2P最终用户的下载等使用作品行为构成合理使用是否也应有限制条件。
P2P行为主要是文件的下载和上传，这存在属于合理使用的可能。其一，关于从他人计算机下载的行为是版权侵权还是合理使用问题。《著作权法》第22条第1项规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。根据这个条款，P2P软件最终用户的下载行为属于为个人学习、研究或者欣赏的范围，属于合理使用。但是，为了防止作品使用者滥用“合理使用”的规定，2002年《著作权法实施条例》第21条对“合理使用”条款又作了补充规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这个补充规定实际上是判断是否是合理使用的重要标准。其二，将文件上传或放置于共享目录下的行为构成版权侵权。不过，利用P2P软件于网络上共享文件是否构成侵害，需个案认定。这也诚如学者所指出的，单纯的法律手段不能有效避免用户通过P2P网络盗版，出路在于将P2P商业化(如定期向用户收取使用费的收费模式或补偿金制度等)以及用技术管理版权。[71]
但是，根据各国P2P刑事立法与司法情况来看，各国就非法上传和下载行为的刑事责任规定是有差别的。第一，就未获授权的非法上传行为而言，由于它与版权人“向公众提供权”相抵触，被上述各国均规定为刑事罪行。第二，就未获授权的非法下载行为而言，则规定为犯罪和非犯罪两种不同的刑事立法态度。我们认为，P2P技术与利用P2P技术从事侵权行为是完全不同的：P2P技术本身与网络盗版没有直接关联，它只是一项新技术[72]，对于利用新技术实施犯罪，应追究的是实施犯罪的人，而不是新技术本身。通过P2P软件非法上传或下载未经授权的作品，违法性不能归咎于技术本身。考虑到这种网上传播行为和传统“发放”“分发”并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪目的，故纳入刑法制裁范围符合刑法公平理念。因为自由发布信息是互联网的精髓，但这并不意味着互联网可以用于违法和犯罪目的，“没有绝对的自由”正是保障自由的前提。随意上传种子文件、散播侵权作品和现实中通过盗版、制作和销售DVD侵权电影作品的行为没有实质的区别。不过，BT等P2P软件所引发的刑事规制问题将进一步引起技术领域、法律以及全球网络用户共同关注。(https://www.daowen.com)
(二)我国P2P行为的法律实践及刑事法律应对
1.我国P2P立法和司法现状
P2P网络共享服务中的上传和下载行为，是网络版权保护中的难点。从法律法规看，我国尚没有针对P2P网络共享行为责任的专门规定。最高人民法院几经修改的《网络著作权解释》、国家版权局《互联网著作权行政保护办法》都只针对内容提供者直接侵权行为和提供链接与搜索服务者的间接侵权行为作了规定。国务院后来公布的《网络传播条例》在调整范围上的一个不足，就是未规定P2P版权责任。[73]虽然运用解释方法，从现有法律、法规中可能找到追究P2P网络共享行为责任的某些法律依据，但是现行法律制度是针对万维网和集中式网络结构下的网络服务提供者和网络内容提供者的，而对P2P网络用户的侵权没有进行规定，不能适应P2P技术发展对保护著作权人利益免受侵害的要求。P2P侵权渐成为国际知识产权纠纷关注点，如2007年中美针对版权保护问题谈判中，美方提出的问题都关涉P2P；这说明现在的版权纠纷已深入到一对多或多对多的P2P网络共享的复杂境地。因此，在P2P条件下，P2P经营者和P2P用户的侵权行为应作为重点进行防范和规定，尤其是尚呈空白的P2P终端用户传播行为更亟待引起关注。正因为如此，进行立法论意义上的研究就显得具有现实意义。
就司法而言，我国针对P2P尚只有民事领域的司法实践，并且出现较晚。目前，我国法院对于P2P行为只判决P2P经营者和终端用户构成共同侵权，只追究P2P经营者民事责任，而对于终端用户的责任则予以豁免。最终用户上传、下载他人作品的，虽也有侵犯信息网络传播权的嫌疑，但在现行法律框架内无法进行刑事追究。只是《知识产权刑事案件解释》第11条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的“以营利为目的”，可能为此打开一个缺口；但是，追究P2P网络用户的刑事责任无法律依据可言。
2.我国P2P刑事法律应对
就对P2P侵权刑事制裁而言，大体涉及三类主体：软件作者、经营者和用户。
然而，我国刑法侵犯著作权犯罪的“营利目的”要件，是对P2P行为进行刑事规制的最大障碍。因为，“营利目的”在网络环境中呈淡出之势，P2P的传播行为通常是免费共享的。所以，有必要针对P2P行为专门规定不要求营利目的的侵犯信息网络传播权的犯罪。P2P技术下，使用者数量极其庞大，导致刑事规制将面临“法不责众”的困境及遭遇司法资源有限的制约，即使只追究把侵权文件上传供其他用户下载/上传的始作俑者，即“播种人”，也是如此，有多少个影音文件在P2P网络上流传，就有多少个“播种人”，都在刑事检控之列，但明显不可能逐一落实刑事追究。这要求我国P2P刑事规制应贯彻刑罚谦抑原则。
从“应刑罚性”来看，与商业性盗版对著作权人市场形成竞争效果不同，P2P用户的行为属于个人使用，其应刑罚性令人怀疑。[74]其一，关于不法性。由于P2P过程中著作权人未被偷窃什么而不构成偷窃，是否构成对著作财产权的侵犯?这需证明用户本来就会购买、为节省费用而通过P2P获得作品后，对著作权人的收益造成损害；对于试听而言，不但无损反而刺激消费，对于已经不再销售的作品，也不影响收益；在刑法上还需是“实质重大损害”，可以商业盗版规模来做限制；如果生产者可由多方管道取得足以鼓励与支持其继续创作的经济利益，即无实质重大损害。其二，关于有责性。P2P用户中，有些是欠缺不法意识的，此成为阻却责任事由，自无刑事责任可言；即使不是欠缺不法意识的其余情形，也具有减免罪责的事由。一方面，是规范责任论下的减免罪责。正如，德国耶赛克教授指出，在所有的情况下，个人的不法行为因行为人所追求的正当目的而减少，[75]P2P用户追求的目的不是通过商业竞争影响著作财产权，其中包括学习、丰富文化生活等正当社会目的；同时，整体著作权规范环境不健全，如缺乏欧美盛行的强制授权与征收补偿金制度等，使用户获得授权使用变得困难，也使不从事P2P的可期待性降低。另一方面，是规范冲突预防无效的减免罪责。社会规范层面上，多数社会成员不认为通过P2P免费利用信息作品并与朋友分享就要受道德谴责，这与法律规范的要求相悖，由此产生规范冲突，行为人的不法行为的罪责也会减少。而社会道德规范对个人行为的内化效果比法律规范更直接，在二者取得共识以前，应限制刑罚的适用。
为充分保证P2P行为不会轻易导致刑罚制裁，P2P用户刑事规制应只将“第一播种人”(first seeder)规定为惩治对象并将其上传种子的数量及所导致的侵权下载最后完成次数作为定罪标准，即构成防止过度犯罪化的三重防线[76]：首先，将“第一播种人”规定为特定犯罪主体可看作第一道防线，避免了一般用户行为的犯罪化；其次，规定上传种子数量的下限属第二道防线；最后，为了慎重起见，也考虑到现实生活中存在有人上传但无人下载、分发的情况出现，将一定的该种子所导致的侵权下载最后完成次数作为第三道防线。