严格规范征集行使股东权利、股东派生诉讼
投资者保护机构即投服中心，作为上市公司股东参与公司治理已成为我国上市公司治理领域的新实践，出于保护投资者权益的目的，征集并行使股东权利受立法者推崇。投服中心通过持股或征集成为类似机构投资者的股东，对上市公司经营管理行使股东权利，现阶段投服中心主要行使质询、建议、表决及提起确认公司决议无效起诉等权利，并开始尝试联合其他股东行权；另投服中心行权事项范围较大，涵盖股东大会程序规范性、公司章程修改合法性、上市公司担保程序合法性等公司治理与合规问题、上市公司资产重组标的盈利能力、估值合理性等涉及实质性商业判断问题。[26]虽然《上市公司治理准则》及新《证券法》对投资者保护机构行使职权进行了确认，但实践中突出的一个问题是投资者保护机构可能过度渗入上市公司治理领域。上市公司的经营管理权由董事会享有，作为股东的投资者保护机构不享有公司经济利益，也不承担公司经营的风险，若过度、大范围行权将破坏公司所有权与经营权分离理论，权利滥用影响董事会正常经营行为，可能使公司错失商业机会，最终导致投资者受损。投资者保护机构可作为事后监督角色，尽量避免参与上市公司实质性商业判断当中，以股东身份制止可能损害公司利益的行为并及时为投资者利益进行维护，避免损失扩大。如此方能保持上市公司经营独立性，最大程度发挥市场效率，并切实维护投资者合法权益。
投资者保护机构作为证券发行人公司股东，发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人给公司造成损失时，可以自身名义且不受持股比例（单独或合计持股比例为1%）、持股期限（连续持有180日）的限制提起股东派生诉讼，此举可很好地将私益与公益结合，投资者保护机构既有自我维权的积极性也有利于激励其维护公共利益。[27]新《证券法》赋予投服中心此项职权便于其更积极主动地维护公司利益，推进我国公司法及上市公司治理不断完善。我国现行《公司法》对股东派生诉讼具有较多限制，实践中股东提起派生诉讼较少，新《证券法》取消投资者保护机构持股比例、持股期限的限制，意图缓和、弥补《公司法》的缺陷与不足，难免会出现舍本逐末的情况，而《公司法》的此种缺陷与不足并非新《证券法》能够独立面对和解决，需要在《公司法》与新《证券法》两个层面予以面对。[28]立法者希冀投资者保护机构通过股东派生诉讼完善上市公司治理进而维护中小投资者合法权益，但若缺乏前置程序[29]、持股比例、持股期限的限制，将造成对原本实际操作性不强的股东派生诉讼制度进一步破坏，投资者保护机构可能出现为谋取私利而直接越过公司董事会、监事会直接起诉。股东派生诉讼极易被滥用，成为公司经营决策的恶性竞争手段，造成投机诉讼盛行，影响公司正常经营。[30]通过可能造成的对公司制度的破坏来进行投资者权益保护并不可取，此意味着是否对制度本身造成破坏、能否切实维护投资者权益完全取决于投资者保护机构能否适当行使这一职权，司法实践对投服中心整体能力提出了更高要求，严格规范投资者保护机构的职权行使确有必要。投资者保护机构作为股东参与上市公司治理存在的合理性、利益冲突问题仍具较高的研究价值。本文重点关注投资者保护机构整体职权分配，故未做深入分析。
我国设立投资者保护机构符合目前证券投资市场的发展需求，完善法律制度是推动投资者权益保护的直接手段，通过设立投资者保护机构来进一步完善我国证券市场投资者乃至金融消费者合法权益保护体系，故投资者保护机构的职权分配显得尤为重要。新《证券法》新设投资者保护机构应注意避免与既存机构之间的职权分配出现交叉领域，具体职权行使应得到规范。研究发达资本市场立法实践发现，在投资者保护机构之间职权分配、行使上规定较为全面完善，涉及投资者教育、投资指导、纠纷解决各方面。我国设立投资者保护机构在职权分配上应更注重整体性、操作性，机构可不必涉及部分职权，如先行赔付再行追偿可交于保险公司，调解职权则由第三方调解机构实施；在我国未有证券集团诉讼的背景下，应当规范涉及诉讼权力的职权内容，可赋予投资者保护机构公益诉讼职权，在征集行使股东权利、提起股东派生诉讼方面更应关注制度本身，避免对传统公司制度造成影响。
【注释】
[1]周刚，江西玉山人，2018级民商法学硕士研究生。
[2]《中央经济工作会议在北京举行习近平李克强作重要讲话》，2017年12月20日，http：//www.xinhuanet.com//politics/leaders/2017-12/20/c_1122142392.htm，2020年11月10日。
[3]叶勇、李明、黄雷：《法律环境、媒体监督与代理成本》，《证券市场导报》2013年9期，第47—53页。
[4]吴飞飞：《从权利倾斜到责任倾斜的弱者保护路径转换——基于法经济学视角的解读》，《广东商学院学报》2013年第6期，第89—96页。
[5]George A.Akerlof，“The Market for‘Lemons’：Quality Uncertainty and the Market Mechanism”，Quarterly Journal of Economics，Vol.84（1970），p.490.
[6]2019年7月1日新城控股因董事长涉嫌违法行为而未及时发布公告，至7月4日才向公众披露，而发布公告前连续3天已进行5起大宗交易，成交额累计达7900万元。大户投资者可及时获取相关信息，提前迅速离场避免损失，甚至大赚一笔，而中小投资者缺乏及时有效的信息，难以避免遭受损失。
[7]袁淼英：《证券中小投资者权益保护制度的构建路径》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2018年第11期，第57—66页。
[8]吴飞飞：《从权利倾斜到责任倾斜的弱者保护路径转换——基于法经济学视角的解读》，《广东商学院学报》2013年第6期，第89—96页。
[9]陈洁：《新〈证券法〉投资者保护制度的三大“中国特色”》，《投资者》2020年第2期，第3—6页。
[10]郭雳：《作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析》，《法学》2019年第8期，第148—159页。
[11]杨素云：《论民事调解的价值生态合理性》，《政治与法律》2013年第8期，第82—90页。
[12]陈刚：《支持起诉原则的法理及实践意义再认识》，《法学研究》2015年第5期，第87—104页。
[13]最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（2002）第四条：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第十四条：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。”(https://www.daowen.com)
[14]张春丽：《证券交易中的个人投资者保护——以公共利益理念的回归为核心》，《法学》2011年第6期，第126—133页。
[15]廖凡：《论证券公司的破产清算特别程序——以中美比较为视角》，《法学》2006年第7期，第112—119页。
[16]王欣新：《破产法前沿问题思辨》（下册），北京：法律出版社，2017年，第577—580页。
[17]马其家：《美国的金融消费者保护及其启示》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期，第83—88页。
[18]张骏：《英国金融消费者保护体系对中国的借鉴》，《银行家》2008年第3期，第120—121页。
[19]张学政：《证券投资者保护的国际借鉴》，《中国金融》2014年第9期，第61—62页。
[20]谢贵春、吴瑕：《存托凭证持有人保护机制比较研究》，《证券市场导报》2018年第7期，第4—10页。
[21]张学政：《证券投资者保护的国际借鉴》，《中国金融》2014年第9期，第61—62页。
[22]台湾地区《证券投资人及期货交易人保护法》第二十一条、第二十二条、第二十八条。
[23]若过度严格规制“投资者保护机构”赔偿责任，将导致机构行使职权时缺乏积极性，使法律规范目的落空；而忽视责任制度更可能导致机构滥用职权，侵害中小投资者、上市公司合法权益，如何进行利益平衡，新《证券法》缺乏相应规定，需进一步研究。
[24]刘水林、郜峰：《我国证券公益诉讼制度建构的理论证成》，《上海财经大学学报》2014年第6期，第81—88、96页。
[25]发达资本市场中多认为证券市场一般投资者属于金融产品消费者，可参见杨东：《论金融服务统合法体系的构建——从投资者保护到金融消费者保护》，《中国人民大学学报》2013年第3期，第118—127页。
[26]郭雳：《作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析》，《法学》2019年第8期，第148—159页。
[27]刘水林、郜峰：《我国证券公益诉讼制度建构的理论证成》，《上海财经大学学报》2014年第6期，第81—88、96页。
[28]叶林：《〈证券法〉专章规定“投资者保护”的得失》，《金融时报》2019年7月29日，第10版。
[29]前置程序指股东提起派生诉讼前需先以书面形式请求监事会或董事会向人民法院提起诉讼，根据新《证券法》第九十四条理解笔者更倾向于提起派生诉讼受《公司法》的前置程序限制。
[30]胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，《法学研究》2004年第4期，第92—103页。