违法建筑的含义与认定混乱
实践中关于违法建筑的治理工作主要集中于行政法等公法领域，笔者经过研究发现，并没有明确规定违法建筑的相关单行法，而违法建筑的有关规定都是散落于不同的效力层级和适用范围的规范性文件中。据不完全统计，所涉及的法律法规与政府部门规范性文件大致有《土地管理法》《行政强制法》《土地管理法实施条例》等，正因如此，实践中对于违法建筑的概念认定比较模糊，而随着时代发展新型建筑形式不断涌现，但由于概念模糊，不能很好地确认某一建筑究竟是否合法。
我们可以看到，2008年1月1日起施行的《城乡规划法》中，就没有违法建筑或违章建筑这一用语，而是仅在第六十五条中做了相关说明[5]。这是可以看到的最早关于“违法建筑”这一概念的规定，而目前学界对于违法建筑的具体认定，也是众说纷纭。关于其法律概念，笔者认为可定义为：涉事当事人在尚未按照法律程序领取建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证等，擅自搭建或不按规划建设且未能补办合法手续的建筑物、构筑物和其他设施及超过批准期限不拆除的临时建筑。[6]
实践中除对概念认定尚存争议之外，对于违法建筑的认定因素也有不同理论。主要有以下几种学说：
第一，三要素说主张认定违法建筑需要确认其符合“两实质一形式”的三要件。其中两实质要件，一个指违法建筑妨碍的是社会公共秩序或侵害社会公共利益，另一个指违法建筑不属于合法城乡规划；形式要件指违法建筑没有获得相关的行政许可。“两实质一形式”的认定标准已经在现实生活中广泛应用。例如在某些农村地区擅自加盖房屋楼层，擅自在农业用地上修建大棚，等等，都属于违法建筑。
第二，在主流学说之外，也有学者主张在此基础上增加一个程序要件，即需要经过行政机关的确认，主张“两实质一形式一程序”的四要素说。[7]查阅相关资料之后，笔者认为新增专业机关的认定这一程序要件，更有利于违法建筑的认定，避免对行政相对人合法权益的侵害。
第三，学界还有部分学者主张五要素说，即在上述四要素的基础上将违法建筑的特征也纳入认定范围。在有违法建筑的前提下，还要保证当事人主观具有过错等，并且要求对违法建筑的认定结合具体情况进行分析，包括后续赔偿问题等，不可直接“一刀切”。
综上三种学界理论，笔者更倾向于“两实质一形式一程序”的四要件说，较之主流的三要素说更为准确，同时也是对于认定主体的一个规范性限制。无论是在城市区域的建设还是农村规划中，由于土地资源自身的稀缺性这种特征，各地擅自占用土地、乱搭乱建、扩建、加建、违建情况十分突出。违法建筑的治理问题也已成为各地行政部门治理社会的一大焦点问题。尤其是在各大城市的拆迁区、城中村等地，由于相关规范尚不健全，肆意乱搭乱建的现象十分严峻。对违法建筑的概念与认定因素的分析，是相关部门执法工作展开的前提，只有对其含义进行确定，才可以较为严谨地认定执法对象，有利于科学合理地完成整治工作。