更改职业病目录
如上文所述，现有《职业病分类和目录》中的“职业性传染病”并未纳入新冠肺炎等乙类传染病，而是采用穷尽式列举，仅包括5种传染病，且艾滋病仅限于医疗卫生人员及人民警察。现有规定是十分狭窄的，且穷尽式列举不利于应对新冠肺炎等突发公共卫生事件的发生，是故理应规定兜底性条款，为突发紧急情况做预防。其实早在2003年非典型性肺炎期间，就已出现在《职业病分类和目录》中进行兜底规定的呼声，但直至2020年，仍未进行规定，导致此次新冠肺炎疫情仍欠缺相关规定，职工感染新冠肺炎无法通过“职业病”这一途径简洁、方便地认定为工伤。
综上所述，职工感染新冠肺炎工伤认定问题，需要根据各类员工的不同情况，进行不同的分类讨论。首先，一般情形应当符合正常工伤认定的要件，即“三工”及因果关系。而特殊情形或特殊员工，则应在一般情形的基础上，剖析各自的劳动关系，其中共享员工、临时雇工、退休返聘人员的劳动关系认定是关键，在此基础上才能探讨工伤认定。其次，上下班途中、居家办公以工作时间、工作地点为核心，通过对“三工”的扩大解释，即可认定为工作的延伸，进而认定为工伤。最后，就是将感染新冠肺炎进行工伤归类，为职工感染新冠肺炎工伤认定补上最后一环，同时要注意立法权限不足等短处，采取措施进行弥补。
【注释】
[1]王杨炼，浙江温州人，2019级经济法学硕士研究生。
[2]国家卫生健康委员会：《截至7月1日24时新型冠状病毒肺炎疫情最新情况》，2020年7月2日，http：//www.nhc.gov.cn/xcs/yqfkdt/202007/33a62e55ac114fa2b475a20f30a47cd5.shtml，2021年3月2日。
[3]李心言等：《新冠肺炎对工伤认定的挑战与机遇》，《中国医疗保险》2020年第4期，第77—80页。
[4]包冬冬：《疫情下的工伤认定——访中国医疗保险研究会副会长陈刚》，《劳动保护》2020年第5期，第26—27页。
[5]《工伤保险条例》第十五条第二项规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤……（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。”虽该规定限于“抢险救灾”，但疫情属公共紧急卫生事件，自带重大、公共等属性，故疫情防控理当属于“抢险救灾”。
[6]范围：《新冠肺炎疫情下对常态时劳动和社会保障法治的反思》，《民主与法制时报》2020年3月5日，第6版。
[7]浙江省高院民一庭发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（浙高法民一〔2020〕1号）中明确规定：“劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”在2020年2月27日，湖南省高院发布的《湖南省高级人民法院关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情案件法律适用若干问题的解答》中明确回答：“非医护及相关工作的劳动者有证据证明确系在工作期间因工作原因感染新冠肺炎，主张认定为工伤的，人民法院依法予以支持。”
[8]李静：《危机中的制度空间：重大疫情期间劳动关系的特殊调整研究》，《中国人力资源开发》2020年第5期，第87—98页。
[9]徐州疾控中心2020年2月12日发布消息，陶某某系上海华铁旅服公司保洁员，发病前曾在多趟高铁动车上上班，确诊为新型冠状病毒核酸阳性患者。该保洁员从1月28日至2月8日的14天内，在杭州东往返宁波、盐城往返北京等15趟高铁上搭乘或工作过。陶某某就是在重大疫情流行期间，在日常工作中感染疾病的。
[10]《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”
[11]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定的居住地包括经常居住地、单位宿舍及配偶、父母、子女居住地。还有一种情形为“从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中”。
[12]谢炳城、徐建军：《“上下班途中”工伤认定》，《劳动保护》2019年第5期，第86—88页。
[13]李国胜：《论上下班途中工伤的界定》，硕士学位论文，中国政法大学，2011年。
[14]1964年《工伤事故和职业病津贴公约》（第121号公约）要求各成员国将上下班途中发生的事故视为工伤事故，同年《工伤事故津贴建议书》（第121号建议书）建议将劳动者往返于工作地点和主要住宅或别墅、通常用餐的地方或通常领取工资的地方的直接途中发生的事故均视为工伤事故。
[15]《广东省工伤保险条例》第十条第四项规定：“由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的”，视同工伤。《河南省工伤保险条例》第十三条规定：“职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，视同工伤。”
[16]《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害的。”
[17]沈建峰：《战疫情——复工后的用工规范及用工风险防范》，2020年3月15日，http：//www.clsslaw.cn/article/？id=8235，2021年3月2日。
[18]胡大武：《在家病亡视同工伤的认定》，《人民司法（案例）》2019年第2期，第11—17页。
[19]张新月系某传染病医院的综合员工。新冠肺炎疫情期间，该医院被确定为地区专门定点收治新冠肺炎以及疑似病患者，并负责全地区新冠肺炎疫情相关情况的统计汇总。2020年2月底，张新月根据上级要求，将相关数据统计上报，因工作量大，只好夜晚回家加班继续核算统计。2月29日凌晨，张新月突发心梗猝死家中。杨学友：《疫情期间，这四种特殊情形属于工伤》，《劳动保障世界》2020年第10期，第66页。(https://www.daowen.com)
[20]《工伤保险条例》第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同为工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的。”
[21]湖北省仙桃市三伏潭镇卫生院医生刘文雄，为新冠肺炎救治一线医护人员。所在医院提供的“医生每日就诊量”统计表显示，刘文雄在2020年1月12日至2月12日共接诊患者3181人，其间休息了两天，另有一天因为胸痛去仙桃市第一人民医院做了检查。2月12日晚上10点多，他还曾接待患者电话咨询，次日凌晨突发心脏病死亡。李心言等：《新冠肺炎对工伤认定的挑战与机遇》，《中国医疗保险》2020年第4期，第77—80页。
[22]王云云：《“共享员工”若干法律问题研究》，《江苏经济报》2020年5月6日，第B03版。
[23]上海高院明确否认了共享员工与借入单位之间存在劳动关系，借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方权利义务不变，减轻了借入单位的责任。北京高院认为劳动者被临时借用期间，由出借单位承担用人单位主体责任。出借单位与借用单位可就劳动者被借用期间的劳动报酬、社会保险费、工伤保险待遇等约定补偿办法。排除出借单位承担用人单位主体责任的约定无效。广东高院则认为疫情防控期间，员工富余单位将劳动者借出至缺工单位共享用工的，不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系，但劳动合同中的相关条款经双方协商可以变更。
[24]陈灿平：《“共享员工”之适度提倡及其法治保障》，《人民法院报》2020年4月2日，第7版。
[25]卞良、曹艳梅：《新冠病毒疫情下“员工共享”模式的法律思考》，《法制与社会》2020年第10期，第41—43页。
[26]王云云：《“共享员工”若干法律问题研究》，《江苏经济报》2020年5月6日，第B03版。
[27]王云云：《“共享员工”若干法律问题研究》，《江苏经济报》2020年5月6日，第B03版。
[28]《劳动合同法实施条例》第十四条：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”
[29]《劳动部办公厅对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发〔1996〕238号）第一条规定：“一、关于是否保留‘临时工’的提法问题。《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。”
[30]《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法〔2005〕12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
[31]“90后”李薇大学毕业后，于2020年1月初被某社区临时雇用从事疫情相关工作。2月上中旬，李薇受指派连续20天到重点小区挨家统计相关情况，开展疫情防护工作。2月29日李薇结束临时雇用一周后，被确诊为新冠肺炎。杨学友：《疫情期间，这四种特殊情形属于工伤》，《劳动保障世界》2020年第10期，第66页。
[32]2012年原告汇鸿公司与曹波签订劳务派遣合同书，双方约定曹波受汇鸿公司派遣至境外从事建筑事务。2012年9月13日，曹波从中国出境至尼日利亚，在汇鸿公司分包的尼日利亚某水泥厂的土建工程项目工地工作。2012年11月20日，曹波与汇鸿公司解除劳动关系，并于当日回国，次日抵达境内。11月26日，曹波因身体发热、寒战、不适等就诊于甘肃省平凉市第二人民医院急诊科。12月1日，曹波体内检出环状疟疾原虫，转入平凉市人民医院治疗。12月4日，平凉市人民医院向曹波家属发放死亡通知单、居民死亡医学证明书。袁江华、陈芳：《工伤认定过程中疾病及第三人因素的考量》，《人民司法（案例）》2017年第23期，第105—106页。
[33]袁江华、陈芳：《工伤认定过程中疾病及第三人因素的考量》，《人民司法（案例）》2017年第23期，第105—106页。
[34]该法规已于2020年12月18日失效。
[35]《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
[36]《退休返聘人员与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系》，2022年1月5日，https：//www.66law.cn/laws/216963.aspx，2021年3月2日。
[37]朱和平医师为武汉市中心医院的退休返聘医师，其在新冠肺炎期间一直在医院协助疫情防治工作，不幸感染新冠肺炎去世。《武汉中心医院又一名医生感染新冠肺炎不幸去世，系退休返聘》，2020年3月9日，https：//k.sina.com.cn/article_5328858693_13d9fee4502000shje.html？from=news&subch=onews，2021年3月2日。
[38]《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（〔2007〕行他字第6号）规定：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
[39]《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
[40]刘纪宝：《工伤认定需区分“意外伤害”和“事故伤害”》，2018年8月20日，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_ab7bdc350102xans.html，2021年3月2日。
[41]张文利：《因新冠肺炎引起工伤认定问题的思考》，《中国医疗保险》2020年第3期，第70—72页。