上下班途中感染新冠肺炎

首先，需要弄清何为“上下班途中”，此为探讨的基础。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条，将“上下班途中”定义为：在合理时间内往返于工作地、居住地的合理路线的上下班途中。^[11]谢炳城基于该规定，提出“上下班途中”包含三大要素：目的要素、时间要素、空间要素。即职工必须以上下班为目的，在合理时间内途经上下班合理路线。^[12]但是，在上下班合理时间及合理路线内，本身就天然带有“上下班”这一目的，该目的要素实际上被包含在时间要素和空间要素之内。是故，笔者认为“上下班途中”满足时间与空间两大要素即可，“上下班途中”应定义为职工在上下班的合理时间内以合理路线往返于工作场所与住处。

其次，认定“上下班途中”还有一大难题，即是否满足工作时间、工作地点的要求。毕竟从客观的角度来看，职工在上下班途中，已经离开工作场所且不属于工作时间，但是从法律的角度来看，在国内，学术界主流观点认为职工上下班是其每天工作的必经环节，上下班途中与正常工作是不可分割的连续过程，因此“上下班途中”是工作时间与工作地点的合理延伸，以便更好地倾斜保护劳动者。^[13]在国际上，国际劳动组织早在1964年就有相关规定，将上下班途中发生的事故视为工伤。^[14]至此，构成上下班途中感染新冠肺炎工伤认定的另一大基础。且基于此，解决了“由用人单位指派前往疫区途中感染新冠肺炎工伤认定”这一问题。首先，因公出差，天然地符合工作时间、工作地点的要求。同时，因为是用人单位指派，故符合工作原因的要求，染病与工作之间具有因果关系，显然可以认定为工伤。同时，也有《广东省工伤保险条例》《河南省工伤保险条例》加以佐证^[15]。(https://www.daowen.com)

再次，关于“上下班途中”的工伤认定，《工伤保险条例》第十四条第六项有规定^[16]，但仅限于交通事故，对于感染新冠肺炎能否认定为工伤仍存疑问。目前学界主流观点就是依照该规定，认为上下班途中感染新冠肺炎不能认定为工伤，因伤害种类与法律规定不符。沈建峰就持该观点，同时他也认为需要根据人社部发布的一系列规范性文件，确定一些非常重要的针对新冠肺炎的特别规则。^[17]但在国际上，更多的是称为“通勤事故”，即泛指上下班而导致的负伤、疾病、残疾或死亡等伤害。德国作为世界上最早制定工伤保险法的国家，其《社会法典》第八条第二款直接将通勤事故纳入工伤范围之内，不但没有局限于交通事故的范围，而且包括了更广泛的伤害范围。日本采取同样方式，将“通勤事故”纳入工伤范围。且我国《工伤保险条例》的规定范围也是逐渐演变为“交通事故等”，故这是一个逐渐放宽的趋势，引入“通勤事故”也是迎合该趋势的，并无不妥。故在此基础上，笔者认为参照“通勤事故”，上下班途中感染新冠肺炎就可纳入工伤范围，突破交通事故的限制，若符合“三工”及因果关系要件，即可认定为工伤。

最后，还有人提出若将上下班途中感染新冠肺炎认定为工伤，同理推之，上下班途中感染流感也应认定为工伤。对此，笔者不予赞同。二者最明显的区别就是其严重程度不同，新冠肺炎作为乙类传染病，实行甲类管控，其严重性、致死率远大于流感，且传播范围也不可同日而语，新冠肺炎传播更广、更快，病毒更难消灭，更难治愈，仅此一点就可认定上下班途中感染新冠肺炎工伤认定的合理性远大于感染流感。且若将感染流感也认定为工伤，同样是对劳动者的过度保护，侵害了用人单位的合法利益。