临时雇工感染新冠肺炎

顾名思义，临时雇工就是临时雇用的员工，也称临时工。临时雇工与雇用单位之间的劳动关系是讨论其感染新冠肺炎工伤认定问题的基础。对于其劳动关系的认定，按照日常生活经验，大部分人都会认为是劳务关系，因为临时工工作期限短，并不是长期工作。但实际上并不正确。《劳动部办公厅对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发〔1996〕238号）第一条就已明确规定，在《劳动法》实施后，采取劳动合同制度，临时工已不复存在。^[29]虽然习惯上，我们仍称其为临时工，但此临时工非彼临时工，其是劳动关系的一种。而劳动关系具体有三种：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同及完成一定工作任务的劳动合同，临时工属于固定期限劳动合同（期限较短）或完成一定工作任务的劳动合同。

在实践中，临时工与用人单位之间往往不会签订书面合同，没有书面劳动合同，自然企业就会通过否定劳动关系来避免工伤保险责任的承担。对于此种情形，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法〔2005〕12号）第一条规定了三大要件，只要满足三大要件，即可认定为“事实劳动关系”，无须书面劳动合同，也可认定为劳动关系。^[30](https://www.daowen.com)

而在疫情期间，因大部分企业停业，故临时雇工多为社区防疫人员，则此时临时雇工感染新冠肺炎能否认定为工伤？我们以李薇案为例。^[31]人社局认为新冠肺炎虽是乙类传染病，但不属于法律规定的“职业病”，且李薇非医务人员，即便是在工作期间感染新冠肺炎，也无法享受工伤待遇。由上述分析可知：首先，李薇虽为社区临时雇工，但其与社区之间是劳动关系，而非劳务关系；其次，李薇是在工作期间感染新冠肺炎的，符合“三工”及因果关系要件，故可认定为工伤；最后，李薇身为社区防疫人员，属于“相关工作人员”的范畴，可适用第11号文件的规定，从该角度也可认定为工伤。故由此可推导出，即使是普通临时工，其感染新冠肺炎只要符合一般工伤认定要件，也可认定为工伤。

李薇申请工伤时间点的问题实质是：工伤认定是以患病时间为准还是以劳动关系结束时间为准？针对这个问题，曹波案^[32]给出了一个较好的指引方向。在该案中，一审法官袁江华、陈芳认为工伤认定应当以患者感染疟疾时存在劳动关系为前提^[33]。此外，《工伤保险条例》第十八条第一款第二项仅规定：“提出工伤认定申请时应提交‘与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）’的证明材料。”司法解释并未规定申请工伤时职工与用人单位必须具备劳动关系。其次，《职业病范围和职业病患者处理办法》^[34]第九条规定：“劳动合同制工人、临时工终止或解除劳动合同后，在待业期间新发现的职业病与上一个劳动合同期工作有关时，其职业病待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责。”参考上述规定，李薇申请工伤时虽然已经结束工作1周，但是工伤认定的时间以患病时间为准更为合理，这样才能充分保障劳动者的权益。