中美两国刑事司法价值观和手段体系比较研究[1]
现在东西方都承认对两种不同意识形态的法律制度进行客观的比较是可能的。著名的社会主义比较法学家萨博指出，应区分法律制度的基于根本意识形态价值的一般目的和司法层次上的当前直接目的，后者的相同性使比较成为可能。我们正是拟就中美两国反映“司法层次上当前直接目的”的观念和制度作一比较，以图通过比较，实现对自己的真正认同，或者还可以在“司法层次上”吸取一些有益的东西。然而，毕竟两国刑事司法的观念和制度具有重大差异，甚至存在“两极特征”，而正确把握评价尺度也有相当困难，稍不慎，就可能从学术上的困境走进政治上的困境，因此只能试为之，且观之，错则改之。
从法律工程学的意义上讲，刑事诉讼制度是一套“操作规程”，它为“司法工匠”设定技术规范，指示他们如何对刑事案件这一特殊工件进行加工制作。然而，与纯技术工程不同，刑事司法作为一项社会工程，每一程序设计都具有深刻的社会原因——历史积淀、社会文化背景影响以及设计者的价值判断和价值取向。正是价值观，在刑事司法活动中发挥着“深层的功能”。
价值观基本上就是利益观，是主体对于作为客体的各类利益所作的评价和选择。在一个社会中，利益总是多元的，主体受社会物质生活条件乃至精神生活条件的制约，对可供选择的各类利益作权衡取舍，使他们在自己的主观上遵循一定的等级程序排列，这就形成了特定的价值体系。在多元性需求的支配下，个人或团体总是同时追求几个目标，受既定的价值体系规定和制约，在这些目标中须确定优先顺序，因而产生特定的目标体系。根据特定的价值体系以及由价值体系决定的目标体系，又产生出相应的手段体系（为实现目标而选择的一系列方法和策略），这种关系即为：价值体系——目标体系——手段体系。前者决定后者，后者反映并制约前者。
现代刑事司法制度的使命是遏制犯罪，保卫社会，同时它又必须顾及对有关人员基本权利的保护，防止无罪的人受到刑事追究。前者属于争取性目标，即“积极目标”，后者系防范性目标，姑且称为“消极目标”。两个目标反映了维护现代社会生存的一般条件，因而在不同社会之间具有“通约性”。这种“通约性”在手段体系上的体现，就是一方面各国都设立警察法庭和监狱，以对付那些具有特定危害性的行为；另一方面，现代司法又都具有诉、审分离、实行维护制和公开审判等民主司法的结构和特征，以实现其“消极目的”。当然，由于社会形态的不同，执法的实际内容和实际得益的阶级集团和个人是有区别的，这大概属于“不可通约”的内容。
刑事司法两个目标的关系如何？当然也可以一言以蔽之：辩证的统一。“统一”似乎不难道出，如相辅相成、互为条件、一致性。用我们的话来说——只要依法从重从快，就既能有力打击犯罪，又能保障个人权利，并使无罪的人不受刑事追究等。但“对立”关系过去则往往被忽略，后者说对之“讳莫如深”，西方人似乎更爱谈这个问题，如美国学者佩克（Paker）就提出“两个模式理论”。他认为刑事司法一个是犯罪控制模式（crime control model），以保障社会安宁和社会福利为中心，主张采取严厉的司法手段以图最大限度地控制犯罪，因此强调司法效率；另一个是正当程序模式（due process model），系强调个人权利至上的个人主义模式，重视司法手段的适当性，要求投鼠须忌器，重视司法民主。熊掌和鱼不可兼得，采用了一个模式，另一个模式的目标就受到掩抑。〔1〕
我们已经肯定，在每个社会中都存在多元利益，社会利益和个人利益既相互统一又存在一定矛盾。仅仅从逻辑上推导，也可以得出打击犯罪保卫社会利益与保障公民个人权利之间存在一定矛盾的结论。如果深入实践，就可以进一步确认，在两类利益及两种目标之间，存在一种此消彼长的二律背反：强调效率和最大限度地控制犯罪难免增加错案；如果偏重于准确无误又会使国家司法部门在诉讼历程中因步履过于维艰而难以完成其保卫社会的使命。在这种情况下，主体必然会自觉或不自觉地做价值选择，并确立“价值优位”。我们认为，刑事司法价值体系中“价值优位”的差异，是中美刑事司法制度存在差异的一个重要原因。
在美国，虽然也有“犯罪控制模式”及其理论，而且近年来尤其是随着1984年美国《犯罪综合控制法》（Comprehensive Crime Control Act）的颁布，进一步加强了司法手段的严厉性，然而，用我们的眼光看，美国刑事诉讼，基本属于强调个人权利至上的个人主义模式，或者“目标折中”模式。
公认美国刑事诉讼中最具“美国特色”的，是它的“证据排除规则”——执法官违反联邦宪法的有关规定进行搜查，所取得的物证在审判时必须排除。在库利奇诉新罕布什尔州案中（见《美国最高法院判例汇编》1971年第403卷第433号），一名14岁女孩在失踪8天后被人发现——咽喉已被切开，而且头部中了一弹。警官同嫌疑犯库利奇的妻子进行接触，她把丈夫的枪支交给了警官。经过检验，证明其有一支枪支发射了那颗致命的子弹。州司法部部长行使其法定权力，签发了逮捕库利奇并扣留其作案汽车的逮捕证。库利奇被判处有罪。但是最高法院推翻了定罪判决，理由是：逮捕证有缺陷，对汽车的搜查不合理，用真空吸尘器收集的汽车里的尘土（与被害者衣服上的尘土相符）不能作为证据。为什么？因为签署逮捕证的司法部部长亲自领导了侦查，因为他不是一个“不偏不倚的公正的地方长官”。〔2〕
仅仅因为一个技术上、程序上的疏忽就放纵一名罪犯，甚至是“罪大恶极”的罪犯，这样做合理吗？何以安慰被害小姑娘的在天之灵？对被害人的家属，对受到犯罪威胁的社会公众又该作何解释？让一名手段残忍的杀人犯卸掉手铐大摇大摆走出法庭，又何以体现西方叨叨在口的“社会公正”——即使对此理解不同，是“赏罚善恶”恐怕是任何最基本的伦理原则。难怪“排除规则”在美国一直被争论不休，即使他们的“近亲”——英国法院，也不敢恭维美国同行的这种做法。这些年，确实也出现修改这一规则的倾向——允许以某些“正当理由”，如“警官的善意”等规避“排除规则”的应用。然而，这一规则仍然是美国刑事诉讼的一块基石。实行“排除规则”，美国法官自有他们的理论——“毒树之果”（the fruits of poisoned tree），有毒的树上结出的果实不能食用。具体理由有三：（1）威慑作用——法院排除非法获得的证据，就会警戒警察使其不敢再进行不合法的搜查。这是主要的理由。（2）维护公民的私生活秘密权。（3）法院公正无私——使用非法收集的证据将使法院名声受到损害。
然而，人们不禁要问，罪犯的犯罪行为和警察的执法不当毕竟是两回事，怎么能“泼脏水把小孩（真实客观的证据）也倒了出去”呢？难道不可以在惩罚犯罪的同时，分别惩罚警察的行为吗？如提起民事诉讼或者给予纪律惩戒——像英国和其他国家做的那样。但美国法官却认为，在美国除了排除规则，任何其他手段对于“保护人权”都是没有意义的，因此只能“两害相权取其轻”。孰轻孰重，体现了美国法官们独特的价值选择。
在美国的刑事被告人被赋予不得迫使其“自证其罪”的权利。警方对嫌疑人进行讯问之前，必须告知其下列事项：“（1）你有权保持缄默；（2）你所说的任何事物都可以并将在法庭上作为对你不利的依据；（3）你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时，有律师在场；（4）如果你需要律师又无力聘请的话，将在讯问前为你指定律师。”〔3〕被告人放弃这些权利，必须出于自愿并有明白的表示；否则，其陈述不得作为定案依据。这就是美国刑事诉讼手段体系中的又一基本规则——米兰达规则。1966年23岁的米兰达在菲尼克斯附近劫持并强奸了一名18岁的女青年。10天后，米兰达被捕了，在警察的连续审问下，他供认了所犯罪行。审讯期间，警察未通知他有权拒绝回答，有权延请律师为自己辩护，因此最高法院推翻了下级法院作出的有罪判决，理由是，《宪法修正案》第5条明确规定的“程序保护措施”以及关于保护被告，使其“不得自证其罪”的内容已经受到侵犯。〔4〕
美国刑事诉讼的基本特征是对抗制，在审判中辩诉双方举证并作交叉询问，法官和陪审团基本上属于“消极的仲裁者”。这已为大家所知，但就对抗制在侦查中的表现，即“弹劾式侦查观”却往往被我们忽略。美国律师是在案件的最初阶段介入，律师可以亲临警察讯问处监督讯问，但律师与被告的秘密通信权警察不得侵犯。律师可以与警方同时进行调查，他有自己的侦查人员（或雇用），他们努力去搜集对被告有利的证据，这就是“弹劾式侦查”。
美国律师充当刑事辩护人的责任，说直接一点，就是为被告人开脱罪责。因此，只要不故意毁灭证据和教唆伪证，明知有罪作无罪辩护，如明知被告人杀了人，却辩称被告人不在作案现场，一般说来，不算违法或违反律师道德。理由是，确定被告是否有罪，属于国家的责任，如果律师不为被告人说话，不在刑事诉讼中形成“对抗”，那被告人的权利就更没有保证了。
“无罪推定”，在美国刑事诉讼中占有重要位置。被告在被法院审判有罪前，被推定无罪。举证责任由检察官承担，如无充分证据证明有罪指控，对被告人应作无罪处置。1981年美国26岁的青年欣克利枪击里根总统，因控告方不能证实其神志正常，被无罪释放。
由于美国法官不主动调查事实真相，而强调遵循所谓“正当程序”，同时证据可采性也受到特定限制，法官的使命就不是追求“实体的真实”，而往往满足于“形式的真实”，即“法院的真实”。他们认为，过分重视“真相的阐明”，就会导致违反“正当程序”，尤其是在侦查阶段，容易发生硬干过火的现象，侵犯有关人员的权利。
最后，美国刑事上诉程序也完全属于“有利被告”的程序——被告方可以上诉，但公诉方不得上诉（抗诉），上诉审均不得以任何理由“恶化”被告已承受的处理。
上述美国诉讼模式，有两个法文化渊源：一是英国法的传统，“审判先于真实”，历来是英国法的指导原则。英国大法官基尔穆尔子爵说过：“必须遵守关于审判工作的规定，即使——在一些场合——有损于事实真相，也在所不惜。”〔5〕二是自然法的思想，即认为人类拥有某些基本权利，如果统治者侵犯了此等权利，人民将不信任并撤回授予统治者的权力。为了防止权力的滥用，必须确认政府的权力是有限制的。实际上就是说个人的一切可以超出于社会和国家之上。由政府权力有限论，导出美国刑事审判制度的基本构想：政府侦讯和拘押犯罪嫌疑人的权力是有限制的。〔6〕
我国的刑事司法价值观和手段体系与美国有相当差别，由于大家比较熟悉，这里只作提示性介绍。
我国刑事诉讼手段是以寻求客观真实，即实体真实为使命。就一般情况而论，证据搜集在手续上出现瑕疵并不影响事实本身。如果侦查人员做法不当，应受到内部批评和惩戒。检察院也可以提出纠正意见。
我国《刑事诉讼法》严格禁止刑讯逼供和采用威胁引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。如果出现这种情况，应当追究有关人员的责任。但对于具有诱供、逼供情节的证据，我们在实践中的做法是区别对待，如果影响到证据的可靠性，则应予排除；倘若虽有逼、诱情节，但被告仍属据实供述——其他证据可以印证，那仍不排斥其应用。
根据我国《刑事诉讼法》第110条的规定，人民法院决定开庭审判后，应将检察院起诉书副本在开庭7日前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。可见，我国律师只能在庭审前介入诉讼。当前不少同志提出律师介入过晚，有碍于辩护权的行使，多数意见是在起诉阶段介入。但弹劾侦查观难以纳入我国刑事司法手段体系。(https://www.daowen.com)
《刑事诉讼法》第64条规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”据此，我国《刑事诉讼法》否认被告人有“一般沉默权”。
我国的律师辩护必须“以事实为根据，以法律为准绳”，不能歪曲事实，故意将有罪辩为无罪。律师只应保护被告的“合法利益”而歪曲事实则是不合法的。然而，如果侦查所获证据不充分，律师则应依法据理申辩，反驳有罪指控，以防止被告人受到不当处置。
我们主张保护被告人在诉讼中的合法权利，以诉讼法为根据进行诉讼活动，但通说不采“无罪推定”。
我国刑事上诉程序，一方面体现对被告人合法利益的保护，另一方面也反映对社会和被害人利益的维护——被告人有权上诉，“上诉不加刑”；同时检察院也可以提出抗诉。此外，在审判监督即再审程序中，没有不加刑的规定。
在两国的刑事司法中有一个相似的术语，“迅速审判”，也就是我们常说的“从快”。在美国诉讼制度中，应用这个概念侧重于被告人的权利，因为《宪法修正案》第5条把“迅速审判”明确规定为被告人的权利，其意图是防止当事人长期处于“被告”状态而对其不利，而在我国刑事司法政策上，“迅速审判”主要被视为犯罪人应及时承担刑事责任，以速达一般预防和特殊预防的效果。
以实证说明理念，我国刑事司法的结构、功能及其实际运作状态明显体现出我国司法价值观具有这样一个特征：社会本位。
对反映不同价值观的手段体系作优劣比较是相对困难的，首先是难以设定评判的标准，因为基于不同的价值观会得出截然不同的结论。而价值体系的比较更为复杂，因为牵涉诸般政治、经济、社会、历史以及民族文化的因素。然而，如果要问我国刑事司法的取向，我们不揣冒昧，也愿意略献浅见。
我国刑事司法的价值体系、目标体系和手段体系，应当具有“社会本位”的基点，也就是说，我国刑事司法必须以打击犯罪、保卫社会利益为重心。这不仅是社会主义意识形态和价值观的必然要求，也是刑事司法根本使命之所在。如果仁慈意味着放纵，那么我们可以说，对罪犯的仁慈就是对人民的犯罪。因为被放纵的罪犯将继续危害社会。而且这种放纵使社会的警戒线松弛，势必鼓励犯罪行为的泛滥。美国模式的“社会效果”是“犯罪一直无情的增加”，1985年，全美主要犯罪的数量高达1350万件；全国每24秒就发生一件暴力犯罪案件，罪犯甚至可以在全国性杂志上刊登提供杀人服务的广告。〔7〕据介绍，美国平均有2/3的人一生中要受到一次以上的犯罪袭击。社会保护系统对大部分损害社会基本生存条件的行为无能为力，社会利益和被害人利益得不到有效保护，在这种情况下，何以实现基本的“社会公正”，又何以提供社会发展和公民生活所必不可少的“安全感”？
从社会本位观念出发，我们就有必要肯定我国现行刑事司法制度的基本模式，有必要肯定依法从重从快的刑事司法方针。同时，反对那种只考虑保护被告利益，而不注意保护社会以及被害人利益的“有利被告论”，反对那种偏重于保护被告而给刑事司法设置过多以致难以逾越的障碍的做法。例如，我们承认被告对与案情无关的问题可以拒绝回答，但否认被告人的“一般沉默权”。因为按照我们的司法理念，公民个人为查清与自己相关的事实，应当和国家作出共同努力，虽然他并不承担证明自己无罪的责任。肯定沉默权，对于防止逼供、诱供也许并不无意义，然而它却势必造成相当一部分本来可以突破的案件无法突破（从实践看，对被告人的“预审”在确定犯罪事实方面意义极大），它意味着给被告一面盾，同时夺去司法者手中一柄很锋锐的剑。基于“社会本位”的观点来评价这种做法所得小，所失大，因而不足取。
然而，我们主张的“社会本位”却又不是传统意义上的那种有社会而无个人的社会本位，而是一种新的司法价值观——充分尊重个人权利的社会本位观，这其实是一种以社会为重心的多元价值观。中国的传统意识是倚重某种公共权力，归属感强，同时缺乏个人权利观念。传统的司法模式则否认当事者个人在司法哲学中的生存点，使其彻底的客体化。由于各方面的原因，封建的司法价值观在我国近几十年的司法活动中并未完全消除。如刑事司法重“狠”不重“准”；对当事人诉讼权利重视不够；对其人身权利保护不足；甚至缺乏被告人也是诉讼活动主体的基本观念。在实践中，则往往把控制犯罪率作为衡量司法功能和实际运作优劣的唯一标准，而忽视可能伴随的大量错案。历史已使我们意识到，否认个体价值的社会本位观同样会带来严重的危害。因为公共权力如果随意侵犯公民权利，将会产生与那些“孤立的个人”的侵害相同甚至更严重的后果（“文化大革命”就是例证）。如果只讲目的（保卫社会），而不注意手段，那么实现目的的利益也许会被手段造成的损害抵消。而从更广的意义上看，过分扩张公共权力并容忍其滥用，还将威胁国家整个民主制度和法律制度的生存。就这个意义上讲，西方那种“正当程序论”以及作为其精神根基的“政府权力有限论”和“公民权利观念”并非没有可借鉴之处。因为，把建设高度民主、高度文明的社会主义社会作为我们的目标，就必然要求我们进一步加强对人的尊严、自由和权利的尊重。社会的发展，已使这种要求具有了直接的实践意义。随着1987年中欧第一批治安行政案件的出现，一些中国人似乎仅存于“潜意识”中的公民权利观念被唤醒了。一个普通百姓也可以直呼那曾经是何等至高无上的“专政机关”为被告，而在法庭上与其公开理论，平等地接受法律的仲裁。这是何等重大的一个变化——在社会的价值天平上，“威信”“秩序”似乎不再是唯一具有重量的物体。那么，作为刑事司法的设计者和操作者，又应当做些什么？
按照新的、以社会为重心的多元价值观来设计我们的司法手段体系，需要我们进一步加强对个人权利的保护。例如，律师介入诉讼时间提前到起诉阶段；排除产生于诱供、逼供的证据；杜绝超期羁押，实行“疑罪从无”而不是像过去那样“疑罪从轻”、“疑罪从挂”（挂起来久拖不决）；坚持并贯彻“上诉不加刑”原则；严格遵守诉讼法规定的程序和原则，切实保障被告人的法定权利以及从制度上加强人民检察院对侦查人员的监督和约束，等等。
作者附记：此稿寄出一月，接编辑部刊用通知。感谢之余，复感文中某些观点尚待进一步探讨。例如，文中所坚持的“社会本位”司法价值观能否摆脱有社会无个人的传统窠臼，如概括为“以社会为重心，充分保护个人权利的多元价值观”是否更为准确、更为适当？等等。文已成，难再一一修改，唯待今后进一步研究，尚祈方家多多教正。
【注释】
[1]原载《比较法研究》1988年第1期，与张曦合著。
【注释】
〔1〕《美国刑事诉讼中二个模式理论概说》，载《刑事法杂志》第30卷第5期。
〔2〕《批判美国刑事诉讼中非法取得的证据不得采证的规则》，载《法学译丛》1980年第3期。
〔3〕上海社科院法研所编译：《刑事侦查与司法鉴定》，知识出版社1982年版，第102页。
〔4〕《美国社会中个人与社会之间的和谐与冲突》，载《现代外国哲学社会科学文摘》1987年第6期。
〔5〕《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第337页。
〔6〕《美国刑事案件中被告人的权利》，载《法学译丛》1980年第1期。
〔7〕柯宾：《美国的犯罪趋势和对策》，载《青少年犯罪问题》1987年第5期。