关于二审检察机关变更、补充抗诉理由问题
提起公诉的人民检察院，如果认为法院对该案的一审判决确有错误，可依法向上一级人民法院提起抗诉。但派员出席二审法庭支持抗诉及履行监督职责，由二审法院对应的人民检察院负责，因此承担二审检察功能的人民检察院有责任审查下级人民检察院的抗诉。对于审查抗诉后上级人民检察院的处理，《刑诉规则》第589条第1～3款分别规定，如果审查认为抗诉正确，应当支持。如果抗诉不当，则应听取下级人民检察院的意见。听取意见后，仍然认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。此外，上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。这些规定，除了认为抗诉不当时应当先听取下级人民检察院的意见外，其余内容与2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第589条规定相同。
然而，2019年《刑诉规则》第589条第4款作了一项新的规定：“上一级人民检察院支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由，及时制作支持抗诉意见书，并通知提出抗诉的人民检察院。”据悉，这一规定是征求专家意见后所增加的内容，意在解决司法实践中有时上级检察院需要变更、补充下级检察院的抗诉理由，却又缺乏依据的问题。〔7〕
二审检察机关变更抗诉意见是实践中争议较大的一个问题，〔8〕《刑诉规则》的新规范值得关注。这里评析两个问题，即如何理解变更抗诉规范，以及对变更抗诉是否应当作出限制。
理解第589条第4款，应当注意两点：第一，上级检察机关根据该款规定改变下级院的抗诉意见，仅指抗诉理由，不包括抗诉请求。诉的基本概念包括“诉讼请求”和“诉讼理由”，对应于“裁判主文”和“裁判理由”。〔9〕抗诉的诉讼请求即撤销原判，对被告人从重（个别情况下从轻）处罚。抗诉理由则是支持这一诉求的缘由，如事实认定错误、法律适用错误、量刑不当等情况和缘由。因此，可变更抗诉理由，意味着抗诉请求各项事实与法律根据的可变更包括可补充。但就抗诉请求，第589条第4款没有提供变更依据。然而，如果上级检察机关认为抗诉请求不当，则可根据同条第2款的规定在听取意见后撤回抗诉。
第二，变更抗诉理由，不包括抗诉对象。所谓抗诉对象是指被抗诉的案件和原审被告人。一审检察院对一审裁判提出抗诉，其上一级检察机关审查和改变抗诉意见，当然针对该案件，对此并无疑问。但问题在于共同犯罪案件中，能否改变抗诉针对的被告，如甲被告变更为乙被告（这种情况一般不会发生），或增加抗诉针对的被告人（这种情况可能发生）。这也是第589条第4款所不支持的。因为这里涉及的是抗诉对象变更，而非第4款规定的“抗诉理由”变更。从法理上分析，上诉与抗诉权行使有法定时限，在法定时限内提起上诉、抗诉，即使为笼统公开的诉求，即表达不服裁判要求改判的意愿，而后再补充具体理由，也并不违反上诉（抗诉）法理。因为并没有增加被抗诉对象的额外风险。然而，在法定时限外（上一级检察机关审查抗诉通常应在抗诉期限届满以后），设定新的抗诉对象，则属超越时限设置被抗诉当事人的诉讼风险，这种做法有违时效制度促使相关主体积极行使而非怠于行使权力（权利），同时约束权力（权利）行使，保护诉讼对方诉讼利益的法律精神。
以上两点是对规范的理解问题，但笔者要重点分析的，则是上级检察院改变抗诉理由的正当性及其限度设置问题。
笔者认为，上级检察院在审查下级检察院抗诉时改变抗诉理由，在法理上能够证成。原因在于：其一，基于检察机关上下级的领导关系，上级人民检察院有权直接改变或指令改变下级检察院的诉讼决定。〔10〕其二，由于上级检察院承担二审检察职责，对于作为二审启动依据和审理对象的抗诉书，当然有权力和责任进行审查，支持、撤回，或者作必要的变更、补充（以下概称变更），以保证二审程序中，检察职能的正确行使以及二审法院的公正裁判。在司法实践中，上下级检察机关在案件认识上的分歧也经常发生，《刑诉规则》有必要为上级检察机关的抗诉变更提供规范支持。但这里的问题在于，抗诉变更是否可以不受限制。由于第589条第4款未作限制，因此，从规范本身看，似乎二审检察机关变更抗诉理由并无限制。
笔者认为，为了保障公正司法，在二审监督法律的正确实施，新规则增加抗诉变更的规定是必要的，但规定时不作限制并不妥当，可能对司法实践产生不利影响。因为在法理上，二审检察机关的抗诉理由变更权应属有限制的变更权。在这里，最重要的限制是二审性质及审级制度的限制。因为二审区别于一审，二审的性质是诉讼救济，既为被告人权益的救济，在我国也包括对国家公诉的救济。二审抗诉意见不能超越和背离救济审的性质。因此，一方面，无论是抗诉，还是改变抗诉意见，均系公诉的延伸，虽然具有继续支持控诉以惩治犯罪的功能，但这种救济性质，不能取代一审公诉，亦即不能设置新诉；另一方面，抗诉保持与一审公诉的基本同一性，才能使被追诉者获得二审的法律救济，从而发挥二审制度的权益救济功能。反之，二审期间检察机关利用变更权在实质上设置新诉，就意味着二审变一审，使被追诉者丧失获得法律救济的机会。这显然不符合权益可救济法律原则，也违背了二审审级制度的基本精神。
与权益可救济性及审级制度相关的，对抗诉及改变抗诉理由还有一种限制，即发回重审制度的限制。根据我国《刑事诉讼法》第236条第2项、第3项的规定，第二审人民法院发现原判有错误，经过审理后，应当分别情况处理：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”据此，适用法律错误，二审不能发回，而事实不清、证据不足的，则可发回重审。在发回重审后，检察机关可以补充起诉和变更起诉，被告对重一审判决不服，可以提起上诉请求二审救济。在这种情况下，被追诉人的救济权仍然获得保障，二审审级制度的精神未被破坏。
根据上述两项限制，其一，在保持抗诉与公诉的基本同一性以及权益可救济性原则之下，对于单纯的法律适用问题，抗诉理由变更，相对于公诉，不能作出对被抗诉对象不利的法律评价变更。包括不能将轻罪名变更为重罪名，如将冒充国家工作人员罪指控变更为诈骗罪。不能从法律适用的角度，新增从重处罚情节或变更为更为不利的量刑情节，例如，在一审未指控“情节特别严重”的情况下，抗诉增加“情节特别严重”的犯罪情节认定。因为适用法律错误需由二审直接改判，新的法律适用意见一经判决确认，在判决生效前，已没有救济机会，如允许从重变更，则剥夺了被告人的审级救济权，对被告人不公平。
其二，如系事实、证据问题，则可根据《刑事诉讼法》第236条第3项发回重审（实践中二审法院一般采取此种做法，尤其对于可能从重处罚的案件），检察机关可以通过抗诉提出新的事实主张，并建议二审法院发回重审。因此可抗事实既包括一审公诉已指控，但法院未判决的犯罪事实与量刑情节，又包括一审公诉未指控，法院亦未判决认定的事实和情节。而且从抗诉主张事实与原指控事实的关系看，一方面，包括与一审指控的犯罪具有不可分割关系的牵连犯罪、情节加重犯罪等量刑情节事实。例如，抢劫犯罪中一审未认定的持枪情节；冒充国家工作人员招摇撞骗犯罪中的伪造印章情节，以及财产、经济犯罪中同一犯罪数额的增加，等等。另一方面，也包括可以构成独立指控事实的其他罪名的犯罪事实，如一审指控强奸罪，判决后发现还有另一抢劫犯罪事实。以及同一罪名下的其他未指控犯罪事实，如一审诉、判认定被告人受贿两次，二审检察机关发现案卷材料中反映的另一次受贿仍可认定。这些超出一审公诉范围的他项犯罪事实，也可以由一审检察机关直接作为另一案件提起新的公诉，或补充证据后作为另一案件提起公诉，经一审到二审，完成诉讼。但从诉讼经济且有利于被告刑期计算看，采用通过抗诉发回重审，然后由一审检察机关合并起诉，法院一并审理应当说更为适当。
不过，在抗诉操作中应当注意，对新发现的犯罪事实，鉴于二审的性质，抗诉或改变支持抗诉意见书不宜直接作为新犯罪事实指控，而应以发现新的证据和事实为由，请求法院发回重审。
此外，笔者根据司法实践的需要，还提出一点建议，供有关部门在制作规则及司法实践操作时酌处。虽然二审不能从重变更法律适用，但如系“显而易见、无争辩余地”的不利被告的量刑情节，即使起诉书未指控法院一审亦未判决，抗诉及改变抗诉意见亦可请求法院直接做出认定并改判较重的刑罚。例如，一审判决后发现被告的前科材料，证明被告系累犯。累犯应依法从重处罚，而且其前科事实证据确凿，无任何争辩余地，请求法院二审认定并改判相应刑罚，并未对被告人的救济权造成实质损害。因为这些量刑情节显而易见、无争辩余地，如果再增加一次或多次审判和抗辩机会，对这一情节的认定也不可能改变。由二审直接确认处理，在不损害救济权的前提下，实现了诉讼经济。
综上，笔者认为，对第589条第4款应当作出一定限制，即不能损害被抗诉人获得法律救济的权利。在规则修改前，抗诉实践中也应当依照《刑事诉讼法》的基本法理去限制第4款的适用。(https://www.daowen.com)
最后需要说明的是，笔者对限制抗诉变更权以及设置例外的建议不一定成熟，但对抗诉变更权不作限制，显然是违反二审程序基本法理的，也是难以被司法实践普遍接受的。提出以上意见，也是希望理论与实务界进一步探讨此一问题，推动我国刑事抗诉制度的完善。
【注释】
[1]原载《法学杂志》2020年第5期。
【注释】
〔1〕这几个问题均为本人参加最高检修改刑事诉讼规则讨论时所关注并提出的问题，而且有的问题也是在笔者提出意见后最高人民检察院对原稿做了修改。但如何处理相关问题并设置规范，笔者仍有一些看法，提出就教于业内专家。
〔2〕《刑诉规则》规定，除必须由检察长决定的“重大办案事项”外，其他办案事项，检察长都可以委托检察官决定。而“重大办案事项”也在规则中作了明确规定，主要包括六个方面。参见高景峰：《落实司法责任制，实现放权与监督有机统一》，载《检察日报》2020年1月9日，第3版。
〔3〕笔者使用“管辖错位”一词，而不称“管辖错误”。因为错位不一定是错误，即如文后提到的“善意管辖”的情况。
〔4〕《刑诉规则》第357条规定：“人民检察院立案侦查时认为属于直接受理侦查的案件，在审查起诉阶段发现属于监察机关管辖的，应当及时商监察机关办理。属于公安机关管辖，案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉；事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理。在审查起诉阶段，发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖，或者监察机关移送起诉的案件属于公安机关管辖，但案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、公安机关意见后，没有不同意见的，可以直接起诉；提出不同意见，或者事实不清、证据不足的，应当将案件退回移送案件的机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理。”
〔5〕龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，载《法学研究》2007年第3期。
〔6〕有法官在案例分析中称：“不具有管辖权的侦查机关获取的证据，不宜一律认定为非法证据，应区分是‘善意管辖’还是‘恶意管辖’，对于前者，可认定其具有合法性。”并将笔者在《取证主体合法性若干问题》一文中提出的此项标准用于司法实践，由此解决了管辖错位案件的证据合法性问题。参见周磊、查理：《规则与实践：排除非法证据具体问题的个案分析》，载《法律适用（司法案例）》2018年第8期。
〔7〕这一规定虽然属于新的司法解释规范，但在之前最高人民检察院的有关工作指导文件中，已经有类似工作要求。例如，最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》（2014年印发）第21条、《人民检察院刑事抗诉工作指引》（2018年印发）第24条均提出，上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由，及时制作支持刑事抗诉意见书，阐明支持或者部分支持抗诉的意见和理由。
〔8〕李崇涛：《论二审检察院能否新增抗诉请求及其合理控制》，载《交大法学》2020年第2期。
〔9〕《人民检察院刑事抗诉工作指引》第11条还提出抗诉主张的概念，要求审查刑事抗诉案件，应重点审查抗诉主张在事实、法律上的依据以及支持抗诉主张的证据是否具有合法性、客观性和关联性。这里的抗诉主张，应当包括抗诉请求和抗诉理由。
〔10〕《人民检察院组织法》第24条规定上级人民检察院对下级人民检察院行使的职权的第1项为：“认为下级人民检察院的决定错误的，指令下级人民检察院纠正，或者依法撤销、变更。”