关于二审加刑是否具有正当性与合理性

笔者曾经判称，二审加刑，是“利用规范缺口，打破了被告不利益变更禁止原则”。但经参加问题讨论及进一步思考，感到这个说法贬抑性过重，且比较研究也不够准确。因为在法律和司法解释允许抗诉加刑且未给出具体限制的情况下，法院这样做符合法律规定，因此对操作者不宜苛责。而且被告不利益变更禁止的一般原则，在各个国家和地区的实施程度与实施方式也是有区别的。如在英美，无法定特殊理由，检察官不能提出对无罪判决的上诉，而在大陆法系国家和地区则普遍允许这样做。又如在中国台湾地区，虽然受到学界批评，但司法长期允许被告人上诉时二审可撤销缓刑，不将其视为加重刑罚。而就检察官为被告利益上诉时，二审法院能否加重刑罚问题，既有明确禁止加重的立法模式，也有未作明确禁止的模式。

不过，笔者仍然认为，在检察机关支持被告人抗诉求轻的情况下，法院二审反向作出重判，虽然具备现时的合法性，但正当性与合理性不足。建议今后通过立法或司法解释限制此种行为。主要理由如下：

1.反向裁判容易混淆诉讼角色，实际形成自诉自审，损害程序正当性。我国在实行“控辩式”审判方式后，仍然保留了辅助性的法官职权调查，而且强调客观真实的追求，因此不能否认法院在控诉缺位或失职的特殊时机，实际上兼为控诉角色，仍有一定的法理根据。但亦应看到司法的基本属性是判断性、中立性与被动性，现代刑事诉讼以控审分离为基础，法院追求客观真实与司法正义受到自身角色与诉讼功能的限制。控诉方支持被告人，要求从轻处罚，而法院从重判处，势必形成法院既为裁判机关，又为控诉者的“自诉自审”现象，有违一般程序公正法理。而且，在经过法律修改，摒弃职权主义审理方式，形成类似当事人主义的审理构架下，以职权主义或超职权主义的方式做出事实认定和判决，将形成缺乏辩论主义的程序前置，造成前述“突袭裁判”等问题。本案的特点，正是检察机关为被告人利益提出诉求的情况下，二审法院实际履行控诉职能，否定有利于被告的情节，对被告加重处罚，且已不具备如一审程序中要求检察机关修改量刑建议等前置程序条件，从而使二审法院在代行控诉职能方面行走过远，未充分注意相关制度法理、程序约束及当事人程序保障问题，亦显现出一定程度的司法任意性。(https://www.daowen.com)

2.因我国再审制度的特殊设置，有必要在二审限制法院不利裁判权力。由于受到“一事不再理”或“禁止双重危险”的限制，在其他注重法治建设的国家基本不可能再审加重处罚，尤其是在没有新证据的情况下。因此，有少数国家和地区未限制检察机关为被告利益上诉时法院反向作出从重的判决——虽然极少出现这种情况。但从我国刑事再审制度看，由于未确认禁止不利变更原则，对被告作不利再审的制度较为强大，不仅检察机关可随时发动且无次数限制，甚至法院自身也可以这样做，即使没有新的证据。在这种情况下，在二审阶段对法院的不利裁判略作限制并不过分。如果今后遵从普遍规则，限制了对被告的不利再审，可以再考虑二审程序对不利益变更的适当放宽。

3.在我国刑事诉讼制度背景之下，需要进一步完善犯罪嫌疑人、被告人合法权益保障制度。我国实行侦查、监察、检察、审判机关互相配合、互相制约的制度，在相互配合的政策要求及组织关系之下，形成一定程度的“司法一体化”运行机制，而嫌疑人、被告人在此种机制中主体地位的保障机制不足，刑事诉讼中的司法人权保障制度需要进一步加强。体现程序公正的一些基本的刑事诉讼制度，尚待建立或尚待有效实施，如审前强制措施的司法审查和救济制度、非法证据有效排除的制度、证人出庭作证的制度等。这种实际状况，要求我们进一步加强保障司法人权的诉讼制度，包括二审对被告人不利裁判予以适当限制的制度。

4.从司法实践看，允许此种加刑的制度效益不足。有研究者查阅相关诉讼文书发现，近年来有14起检察机关为被告利益提出抗诉的案件，但二审法院加重刑罚的仅余金平案一例。且从近期讨论情况看，其改判的正当性引起巨大争议。可见此种加刑制度可应用的现实场景极为少见，如果允许此种加刑，制度成本过高，包括极易发生争议，加之存在可替代的制度（再审），那么，这种制度还有设置必要吗？