其他强制侦查行为的司法审查
其他强制侦查行为，包括搜查、扣押、冻结、监听、强制检查等，直接妨碍公民的住宅权、财产权、行动自由权、通信自由及隐私权等合法权利，就法理而言，亦应实施司法审查，以保障人权。只有在刻不容缓的情况下，才能由侦查机关直接实施。〔15〕但在我国这些侦查行为均由侦查机关自行实施，无须司法审查，这种制度安排导致了侦查的任意性，显然不利于公民权利保障。不过，在目前我国的法律框架下，对这些强制侦查均实施司法（法院）审查，其可行性不大，因此只能采取逐步推进的方式实施改革。当前可以将这些侦查行为分为两种类型：一种是高强度的非人身强制措施，主要是指搜查和秘密监听、监视。应由检察机关审查批准。紧急情况下可以由侦查机关直接实施，然后报请检察机关事后确认。如检察机关不批准或事后审查不确认，则不得实施或应纠正已实施的强制侦查行为。另一种是较轻程度的强制侦查措施，如扣押（非搜查性扣押）、普通邮件和网络电子数据检查、银行查询、财产冻结、路检以及身体样本的取样等，可由侦查机关自行决定实施，以保障侦查效率。此外，控制下交付、诱惑侦查、线人侦查、秘密侦查员派遣等秘密侦查措施，既应保持其机密性，又不属于高强度强制侦查措施，目前也应当由侦查机关自行决定并实施。
这里需要特别提出对窃听等技术侦查措施的司法审查问题。根据全国人大公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》第56条，“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。”然而，该草案并未规定技术侦查措施的具体类型与内容，也未规定“严重危害社会的犯罪案件”的具体标准是什么，还未明确技术侦查的应用对象、应用空间的具体要求，更未规定审批程序与审批主体。因此，这种规定与原人民警察法与国家安全法中的有关规定并没有质的区别，并不符合“程序法定原则”，不符合技术侦查法制化的基本要求。因为按照这种规定实施技术侦查，没有事前的外部制约，也没有事后（由检察机关和审判机关实施的）司法审查，甚至缺乏可供合法性审查的法律标准。这种情况，不可避免地导致技术侦查的任意性，实际上造成公民在隐私权保护及言论自由、通信自由方面法律地位的恶化。因为长期以来，公安、安全机关可以实施窃听等技术侦查，但毕竟只能作为侦查线索，一般不能作为诉讼证据乃至定案依据。而现在审批主体、审查程序并未改变，但却不仅扩大范围（检察机关也可以决定技术侦查），而且可以将由此获得的材料“用于对犯罪的侦查、起诉和审判”，作为定案的依据。由于技术侦查的法律程序规定不明确、外部制约欠缺，难以进行有效质证，也难为有效的司法审查，而由此获得的证据却可以用作定案依据，这不仅不符合刑事诉讼法和证据法的基本程序原理，而且恶化了公民在相关权益问题上的法律地位。
应当看到，应用窃听等技术侦查手段侦查重大刑事犯罪，是各国普遍采用的侦查方法，同时也为联合国大会关于打击犯罪的法律文件所认可。我国已经加入的联合国打击跨国有组织犯罪公约、反腐败公约等刑事司法文件，均规定有电子监听等特殊侦查措施。但是我们也应当注意，联合国相关文件在允许使用电子监听等特殊侦查手段的同时，提出明确要求：“鉴于电子侦查的干扰性，通常必须对之进行严格的司法控制，并且必须从法律上订立许多保障措施以防止滥用。”〔16〕我们如果只讲这些手段的有效性与可用性，不讲应用这些手段的程序正当性，不仅违背国际公约的基本要求，而且损害本国公民的宪法权利。
因此，我国《刑事诉讼法》如果要明确规定监听等技术侦查手段取证，并允许所取证据作为诉讼证据和定案依据，就必须严格法律程序，〔17〕并建立对电子监听等技术侦查手段的外部审查制度。从我国的实际情况出发，在一定时期内，可实行检察机关审查批准电子监听制度。(https://www.daowen.com)
如果没有基本的外部监督和审批程序，建议取消《刑事诉讼法修正案（草案）》中关于技术侦查的规定，仍然维持长期以来的实际做法：公安、安全机关根据人民警察法和国家安全法实施“技术侦察”，但只能将其作为侦查线索，作为获取其他公开证据的方法，如果要在诉讼中使用，也必须转化为口供、证词、搜查与扣押笔录等公开证据才能使用。〔18〕
另外，是就扣押、冻结等对物的强制措施的可诉性即可救济问题。对物的强制没有事前司法审查，即使按前面的建议，对部分高强度的对物的强制措施也只是检察机关所做的一种“准司法审查”。但这些措施的实施，如果损害了相关主体的合法权益，应当具有事后的可救济性，即如果当事人不服侦查机关的扣押财产或处置财产的决定，有权向人民法院提起行政诉讼。从根本上改变侦查机关享有免诉特权，因此“侦查行为不可诉”这一十分不合理的做法，切实保护公民的合法财产权益。
应当说，对物的强制措施应当有救济手段的问题，有关部门已经注意到。全国人大公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》第45条规定，拟增加一个条文，规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有违法实施人身强制措施以及违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施以及相关违法行为的，有权向该司法机关申诉或者控告。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。这一规定，仍然采取的是向办案机关申诉、控告，以及向同级检察院或上级人民检察院申诉的做法，并未解决这类违法行为的“可诉性”问题。因为申诉不是诉讼，这一规定设置的申诉程序，不符合救济程序正当性、受理机关中立性以及处置权有效性的要求，〔19〕不可避免地会缺乏权利救济的实效性。而只有建立司法救济，才能在一定程度上解决防止侦查活动中的行政权滥用，从而有效救济公民权利的问题。因此，笔者建议人大立法草案拟制的申诉制度，应当改变为诉讼方式解决的司法救济制度，可将这种诉讼作为人民法院行政诉讼的一种类型。