关于侦讯活动中使用欺骗的许容性
刑事侦查活动，可分为“回应型侦查”（responsive investigations）与“主动性侦查”（pro-active investigations）两种类型。前者是对犯罪的回应，即先有犯罪行为，后有侦查工作，这是犯罪侦查的主要方式；后者是针对正在进行或者将要实施的犯罪，采用监控以及诱导的方式进行的侦查活动，是犯罪侦查的特殊方式。〔1〕在这两种类型的侦查中，都允许在一定情况下和一定限度内采用欺骗手段。
首先分析主动性侦查中的欺骗因素。主动性侦查包括针对正在实施的犯罪所进行的监控性侦查（用人和电子仪器等进行监控），针对将要实施的犯罪所进行的诱惑侦查，以及针对正实施以及将实施的犯罪所进行的卧底侦查。诱惑侦查，是主动性侦查活动中采用欺骗的主要方式。
诱惑侦查，又称“警察圈套”“侦查陷阱”，顾名思义，这种侦查手段的特点一是使用诈术。即侦查人员隐蔽身份与企图，以假面目示人。二是为达到目的而利用对方的某种欲望（如金钱、毒品、色情）。这种具有欺骗性而且利用人性弱点的侦查措施，有人称为“肮脏手段”，认为它损害国家威信，违背执法、司法机关的道德责任，违反宪法和刑事诉讼法原则。在我国，也有学者提出，根据《刑事诉讼法》的规定，严禁以欺骗的方法收集证据（《刑事诉讼法》第43条），诱惑侦查正是以采用欺骗收集证据的方法，因此其合法性值得怀疑。
然而，即使在法制比较发达的国家，诱惑侦查在犯罪侦查活动中也时常运用。诱惑侦查只要未超过法律的限度，所取得的证据通常能够被法院所认可。这一是因为在某些犯罪，尤其是所谓“无被害人的犯罪”中，它确系查获犯罪的有效手段，如各国的贩毒、伪造货币和买卖伪币、非法武器交易等。由于这些犯罪欠缺被害人，而且直接牵涉几乎所有与犯罪有关人员的利益，使他们极力庇护犯罪行为，因此犯罪的实施变得更为隐蔽。这样，与那些有被害人控告、揭发的犯罪案件相比，无论是犯罪行为的发现，还是证据的收集都十分困难。因此，为维护社会利益，法律在一定限度内允许侦查机关为侦破这类犯罪采用诱惑侦查方式。二是从道德责任上探讨，对犯罪嫌疑人，尤其是严重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，因此具有一定的法律许容性。这是由犯罪行为对社会的危害性，与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择，这种选择，在各国的社会道德体系中应当说是可以接受的。因此，只要没有超过合理的限度，这种侦查手段在现代各国均未被排斥。在我国刑事诉讼中，虽然法律对诱惑侦查尚无明确规定，但从法理和实践分析，在特定限度内实施这种侦查手段被刑事司法所允许。
主动性侦查中还有一种与诱惑侦查有关联又有区别的具有欺骗要素的侦查行为，即对犯罪活动尤其是向犯罪组织内部派遣秘密侦查员，他们以某种身份为掩护，查明犯罪情况，搜集犯罪证据，就其以假面示人而言，这种侦查也属于有欺骗因素的侦查。我国台湾地区学者林东茂先生称，这种侦查行为的必要性在于根据“比例原则”的考量，“为了重大国家刑事追诉的利益（排除高度的危害以建立法秩序），对于嫌犯的个人利益（如意思形成的真实自由）的破坏，应可以被容许”。〔2〕
所谓“回应型侦查”中的欺骗，是以犯罪嫌疑人为对象，主要在审讯过程中实施的。著名法理学家波斯纳说：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供；在审讯中是允许一定的小诡计的，特别是夸大警察已获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供不会失去什么的预先战术设计，都是许可的。”〔3〕美国刑事审讯专家弗雷德·英博说：“审讯人员必须合法取得嫌疑人的供述”，然而，“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术，这些策略和技术建立在以下事实基础之上：绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。这种方法被恰当地规定下来”。〔4〕正是刑事审讯具有的对抗性特征，使审讯策略和技术不同于我们平常询问人的方式，也有别于法庭上的交叉询问。这种特殊性的一个主要表现是谋略性，使用审讯谋略，意味着在一定程度上允许使用欺骗，其主要功用是使嫌疑人认识到证据已经确凿，抵赖已无意义。
这里，笔者以确立了自白任意性规则等人证调查规则，并被认为在刑事审讯方法上程序性保障措施较完善的美国为例。在美国刑事审讯中，未超过必要限度未采用不适当方法的欺骗性审讯是合法的，而且被确定为主要的审讯方法之一，如刑事司法专家阿瑟·S.奥布里等人著的《刑事审讯》一书称：“审讯方法大致包括以下几类：直接的方法与间接的方法，激情刺激的方法与巧立名目的遁词诡计方法，每一种类又包括各种不同的具体方法，无足轻重的冷淡法、同情或情感共鸣法、‘强烈诱惑法’、‘只要是人谁都会这样做’、态度友好法、提供帮助法、朋友般的谈话法、偏袒的辩解法、减轻处罚法、安慰悲伤法、推脱责任法、‘冷热交替法’、‘既成事实法’、假象欺骗和吓唬法（威吓哄骗法既有利也有弊）、苛刻的事务性方法、揭穿谎言法、通过讲真话减轻精神压力法、坚韧不拔的穷追猛打法、‘激发体面与荣誉感’、‘在案件中的作用’、‘贬损诋毁与用好话逐步赢得好感以便最后利用法’、‘坦率地说出犯罪真相讲真话法’，等等。”〔5〕(https://www.daowen.com)
应当说，上述审讯方法被许多国家的刑事审讯所采用。其中，相当一部分具有某种欺骗性。直接的欺骗，如审讯人员对嫌疑人说：“你怎么还不交代，证人都看见了，作证说得清清楚楚。”又如，在共同犯罪审讯中称：“你还不交代，你的同伙已经交代清楚了。”此外，无足轻重的冷淡法、情感共鸣法、为其推脱责任等方法，显而易见也都带有一定的欺骗成分。
对欺骗方法的合法性问题，美国成文法没有明确规定，但联邦最高法院在一些判例中实际予以认可。例如，最高法院在1969年对弗雷泽诉卡普案的裁决中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种方法，从而维持了定罪。该案的定罪在一定程度上是以供述为基础的。该供述实际上是通过欺哄手段得到的。警察在讯问中哄骗嫌疑人说：“有一名同案犯已经交代了。”最高法院在维持定罪的裁决中称：“警察的这种做法，在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认。这类案件的决定必须基于对‘全部情况’的考虑。”〔6〕
从联合国所确认的刑事司法准则看，在《公民权利和政治权利国际公约》《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》《执法人员行为守则》等国际法律文件与文书中，也只是禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的待遇，并没有作出禁止欺骗性审讯方法的规定。
从我国的刑事审讯实践看，欺骗性方法也是被实际允许并不时被使用的。〔7〕这种方法在刑事侦查学上常被称为“侦讯谋略”，其实质是“利用对方的劣势和弱点进行的心战智斗”。〔8〕
欺骗因素在刑事司法（主要是刑事侦查）活动中的法律许容性，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。〔9〕
既然一定限度的欺骗具有实践必要性及法律许容性，我国《刑事诉讼法》第43条关于禁止以欺骗方法收集证据的规定显属不妥，因为它违背了侦讯活动的规律。如果法律为了强调侦讯合法性而对这一问题作出规定，也只能规定禁止那些违法的欺骗，即超过法律规定或合理性界限，不适当的欺骗取证方法。