从余案看认罪认罚从宽制度的基本矛盾及其应对〔10〕
正如一些论者所指出的，余金平案体现的检、法冲突，实际上是我国认罪认罚从宽制度设置与实施中某些深层矛盾的反映。其中，最为突出的是认罪认罚从宽与证据裁判及实质真实原则之间的矛盾。
认罪认罚从宽制度内在地要求控辩双方平等协商，并且通过《刑事诉讼法》第201条规定的“诉判衔接机制”，确保协商一致的结果得到落实，否则，所谓认罪认罚从宽就会沦为对被追诉人的一种制度性欺骗。然而，我国认罪认罚从宽制度又要求必须贯彻证据裁判原则，不允许放宽事实认定的证明标准。因此，一旦法院在影响定罪量刑的事实认定以及对事实的法律评价上与检察院不同，必然会出现拒绝采纳量刑建议的情况，从而对被追诉人造成不利，而此时被追诉人在本级程序中已经不再有任何可资利用的救济机会。
上述矛盾在二审中同样存在，甚至更为突出。因为我国刑事二审实行全面审查原则，即采所谓“续审制”，虽然全面审查系审理原则而非裁判原则，与“上诉不加刑”不冲突，但其间无疑仍表达了证据裁判、客观真实以及依法裁判原则在二审的适用。而一旦二审作出对被告更为不利的裁判，被追诉人更无救济渠道。且在二审，已不具备建议检察机关改变量刑建议的程序适用条件，法院径行裁判，矛盾冲突可能更为明显，也更容易引起程序质疑。
比较而言，我国此种做法与辩诉交易制度下事实认定的证明标准向控辩协商结果让步的做法完全不同。根据美国《联邦刑事诉讼规则》第11条的规定，法院对辩诉协议审查后发现被告人认罪确系自愿、明知、明智的，只要认为“有事实基础”，就应当批准协议，而且对于控辩双方达到一致的确定型或者幅度型量刑建议，必须采纳，没有任何例外。这实际上是要求法官尊重控辩双方关于事实认定、法律适用和量刑的所有协商结果，而不只是尊重量刑建议，不允许法官一方面批准辩诉协议，另一方面却又作出不同于控方指控、不利于被告人的事实认定。
可见我国认罪认罚从宽制度虽然力图实现“鱼与熊掌兼得”——兼行协商主义与审判中心，兼顾公正与效率，但如上所述，二者不可避免地发生冲突，在实践中即外化为检、法冲突，以及这种冲突中对当事人利益的损害（当事人认罪认罚却不能实现预期从宽）。
基于余金平案的启示，为解决或缓解上述矛盾，提出以下改善认罪认罚从宽制度的建议：
1.办案机关尤其是检察机关应当更为谨慎地实施认罪认罚从宽制度，努力避免此项制度实施与证据裁判和实质真实主义的冲突。笔者在之前的评论中已经指出，“本案一审、二审检察机关在量刑建议的精准、提出与支持抗诉及抗诉理由的设置上（主要涉及实体法的适用），也有多项可检讨之处。而且在推动认罪认罚从宽时，也要注意检察权行使的谦抑性，以及尊重‘以审判为中心’的程序法理”，同时亦认为一审判决虽对当事人不太公平，但考虑当事人利益与法治利益的平衡，仍属相对合理。从类似案件发生的问题中，需要适当检讨检察政策，即认罪认罚从宽制度适用中，过度追求适用比例，以及隐于其后的争取程序主导权的意识，从而将认罪认罚从宽限制于一个可适用的，能够兼顾司法公正的范围内。此外，还需要一系列技术性的改善，包括量刑协商形成的检察机关量刑建议的精准化等。
2.法院否定量刑建议应当十分慎重，同时对不采纳检察院量刑建议的条件应当进一步完善。检察机关代表国家与被告人达成的认罪认罚协议，具有特定法律效力，法院否定协议基础上的量刑建议应当有充分理由。《刑事诉讼法》第201条规定法院可以不采纳检察机关量刑建议的五种情况，包括被告人的行为不构成犯罪、被告人违背意愿认罪认罚等四种情形，以及“其他可能影响公正审判的情形”。但哪些属于“其他”的范围，法律及“两高三部”《指导意见》语焉不详。这也容易导致实践中的检法分歧。例如本案，检察机关认为法院一审未采纳量刑建议没有法定理由，属于程序违法，因此提起和支持抗诉；而法院则认为检察机关量刑意见“明显不当”。因此，似有必要对法院改变量刑建议的理由作出更为明确的规定。
3.设立办案机关的风险提示制度。检察机关以及侦查机关在适用认罪认罚从宽制度时，应履行一项新的提示义务，即对犯罪嫌疑人、被告人的风险提示义务，向他们事先说明认罪认罚协议只是向法院提交的量刑建议，需接受法院司法审查，并存在改变的风险。以此保障嫌疑人、被告人认罪认罚的明智性。
4.完善否定认罪认罚建议后对被告的救济制度。《刑事诉讼法》在设计认罪认罚从宽制度时存在一个漏洞，即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。这导致有利于控诉的被告人的认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。德国《刑事诉讼法》第257条c第4款明确规定，如果出现了法律或事实上具有重要意义的新情况或者原来被忽视的情况，法官先前的承诺无法兑现时，应当迅速告知被告人，而且不得使用被告人基于协商而作出的口供。这就把协调机制与实质真实原则兼顾了起来，被告人不会因为法官违反承诺而受到损害。我国可借鉴德国法的规定，在认罪认罚协议被否定后，原则上否定基于该协议的被告供述和认罪的效力。除非被告无异议，否则，法院只能依据其他证据作出裁判。
5.思考对二审审查制度的改革。二审实行全面审查原则有其积极意义，但在实践中已难实施，变异为重点审查或争议点审查原则。在实施认罪认罚从宽制度的条件下，全面审查原则与控辩协商原则、一审时的诉判衔接机制发生常态化的冲突，导致二审法院陷入要么“依法裁判”，改变控辩平等协商的结果，要么尊重控辩协商结果但可能出现“枉法裁判”的两难境地。因此，在贯彻认罪认罚从宽制度后，可以考虑二审在构造上转向“事后审查制”，限制案件审查范围，也进一步限制对被告人的不利改判。(https://www.daowen.com)
【注释】
[1]原载《中国法律评论》2020年第3期。
【注释】
〔1〕龙宗智：《龙宗智评余金平交通肇事案终审判决》，载“中国法律评论”微信公众号，2020年4月17日。
〔2〕高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第53～54页。
〔3〕李艺敏：《自我欺骗的研究现状与展望》，载《心理科学》2007年第6期。
〔4〕车浩：《基本犯自首、认罪认罚的合指控性与抗诉求刑轻重不明》，载“中国法律评论”微信公众号，2020年4月21日。
〔5〕这是根据二审判决书所做判断。如果二审法院对自首问题进行释明，并要求控辩双方对自首否定问题发表意见，显然应当在这一精心制作的判决书中叙明。而本案二审一次开庭，正常情况下，二审合议庭的确定意见应当在庭审后产生，也难以在庭审期间要求控辩双方对否定自首发表意见。
〔6〕李勇：《关于车浩教授评余金平案的几点商榷意见》，载“悄悄法律人”微信公众号，2020年4月21日。
〔7〕江溯：《余某某交通肇事案二审判决违反上诉不加刑原则吗？》，载“北大法宝”微信公众号，2020年4月22日。
〔8〕吴宏耀：《“判三缓四”与两年有期徒刑究竟孰轻孰重呢？》，载“中国法律评论”微信公众号，2020年4月23日。
〔9〕刑事惩罚的“轻重”，是一种普遍适用的，比较通俗的说法，其实质是被告利益的损益。而刑事诉讼的实质正是利益问题，即在社会、被告人、被害人等多元利益间寻求合理的损益方案。因此，有学者称我国法律未将有利、不利作为抗诉制度的基本概念，因此也不必将其作为法律后果的判定标准，这一说法是不能成立的。
〔10〕此节国外资料和相关观点受孙长永教授指导。