德国量刑协商制度的问题

协商性司法在德国的实施，除附条件（通常为支付金钱）不起诉以及处罚令程序中的控辩协商外，主要是“认罪与量刑协商程序”。而该程序所存在的突出问题，也是名为协商，实为压制，因此妨碍司法公正并损害当事人权利。

德国刑事诉讼所具有的职权主义传统，以及法定主义的追诉原则，与协商性司法的精神并不协调。但在限时办案压力之下，受功利主义与实用主义的影响，协商性司法从起初的实践进入后来的法律确认，已经成为德国刑事程序的一个重要部分。但德国法中量刑协商制度的特点是协商主体不同。因职权主义的诉讼结构，量刑的协商程序主要是在主审判程序中，由法官和被告方进行交涉。基本模式为，法官直接告诉或通过辩护人告诉被告人（对辩护人的告诉可能在法院的走廊、法官的办公室或者通过电话进行），认罪会如何判刑，而不认罪则会如何重判。然后辩方决定是否接受协商条件。(https://www.daowen.com)

对德国量刑协商程序的主要批评，是认为它背离了协商程序应有的“武器平等”的基础，绝不是哈贝马斯所称“不受权力干涉的纠纷解决”，因而不能形成“公平的协商”。因为在量刑协商中，法官有着巨大的支配权，决定被告人是否有罪、该当何罪以及如何量刑。被告人作有罪答辩时承受巨大的压力。不仅被告人没有与法官“议价”达成协商性裁决的能力，辩护律师也难以对法官据理力争，进行平等协商。这种不对等的博弈产生了一系列技术扭变。尽管相关法律规范努力维系职权主义的真相探知方式，但是大量的量刑协商在实践中依旧被简化处理。被告人认罪供述由“事实上的供述”日渐转变为“技术上的供述”，由丰满的“细节性供述”转变为“对于起诉事实回应式供述”，进而转变为“单纯承认有罪的供述”，供述究竟是否真实似乎越来越不重要。法官往往仅将认罪供述与案卷内容简单比照、印证，即所谓的“口供兑现”，甚至根据秘密商定的认罪供述径直定案，不作任何实质性法庭调查。^〔10〕

德国量刑协商程序中的压制性实践被认为可能引起宪法性危机，相关争议案件已被提交联邦宪法法院审查。虽然量刑协商的法律条款未被宣布违宪，但联邦宪法法院已对移送其审判的三个案例，宣告法院量刑协商程序适用不当，侵犯了当事人受适当告知以及不被强迫自证其罪的权利。^〔11〕鉴于量刑协商实施中的巨大争议，联邦宪法法院已委托专家教授对此程序进行调查，根据调查结论再进一步改革。^〔12〕