限制人证核实,缺乏可操作性,而且可能对辩护方形成不适当的威胁,损害刑事诉讼的防错机能

五、限制人证核实,缺乏可操作性,而且可能对辩护方形成不适当的威胁,损害刑事诉讼的防错机能

其一,法律明确规定,辩护律师会见嫌疑人、被告人,包括向其核实有关证据,不被监听。据此,辩护律师核实证据的内容,监督机关是难以查核的。只要嫌疑人、被告人在法庭陈述时略加注意,就可隐蔽其信息获知情况。而且即使有超越范围告知信息的线索,由于不被监听的规定,也难以查证属实。因此,有论者称,禁止会见监听的制度,使讨论是否限制核实证据范围问题无实际意义。

法律和司法解释不应规定不能有效监督,因此难以实施的条款,这是立法常识。为了克服这一难题,有效监督禁止性规定的落实,就要打破禁止监听制度,或采取其他的能够查核律师和当事人交流内容的监察方式,但这种做法势必损害律师—当事人之间的信任关系和保密责任,从而加大律师执业风险,威胁律师执业活动,最终损害辩护功能。而毋庸置疑,辩护是刑事诉讼防错机能的基本要素。

其二,从证据种类看,非人证类证据与人证类证据不能截然分开,相互间一定程度的交叉也使限制人证核实的做法降低了可行性,如在我国刑事诉讼中,书证与人证不可避免地会出现一定程度的交叉重合。因为书证通常情况下也是人的意思表示,是人的思想的书面记录。国外证据法学区分二者主要根据证据形式——书证是已被书面固定的人的陈述,而人证是证人(含专家证人)、被告人对法庭所作的言词陈述。但我国刑事诉讼尚未有效实行排除传闻规则或直接、言词证据规则,人证形式主要是书面陈述,因此和书证区分不明显。如行政执法与纪委办案阶段获取的当事人自书材料,其形式为书证,但其内容为人证(当时为刑事诉讼中的嫌疑人、被告人或证人),因此符合书证定义而不符合人证的法定标准,即使在刑事司法活动中使用,也只能作为书证而不能作为人证。因此,限制人证不限制书证的要求,不仅会出现难以区分不便实施的情况,而且相互交叉关系使这一限制在一定情况下丧失意义。(https://www.daowen.com)

又如,视听资料与人证,也存在一定的重合性。应当判处无期徒刑以上刑罚的案件、职务犯罪案件以及其他重大犯罪案件,依照法律和有关规定,应对人证调查实行全程录音录像。这些录音录像资料,是辩护律师可以查阅的证据性材料。向当事人核实录音录像,包括有时核实侦查人员审讯同案被告、询问证人的过程及陈述内容,是律师核实证据,以及准备提起非法证据排除程序的必要方法,也为相关规定和司法实践许可,但其过程无疑也是人证信息沟通和核实的过程。可见在目前制度框架下禁止人证核实势必“禁而不止”。

此外,在律师辩护规范文件的讨论过程中,有一种意见是区分证人证言与同案被告供述,律师可以依法向被告人核实证言,但不得向被告人核实同案嫌疑人、被告人供述。这是在主张全面核实证据及反对核实人证两种意见之间的一种折中,意在防止被告间串供,妨碍定罪。这种意见较之人证限制论虽然已经放宽限制,但仍然有碍辩护权的有效行使,理由如上述。而且这一建议存在另一项可操作性问题,即证人证言与同案嫌疑人、被告人口供的转换、重合,使这种划分不便操作,且丧失合理性。因为在司法实践中,由于刑事政策、追诉需要、嫌犯未到案等各种原因,共同犯罪包括“对合犯罪”的犯罪嫌疑人、被告人常常不同案起诉,在这种情况下,非同案追诉的共同犯罪的嫌疑人、被告人,彼此间应为证人,但在实质上,即共同犯罪的意义上,仍为同案嫌疑人、被告人。因分案追诉导致的身份变化成为划分核实证据范围的界限,成为辩护活动限制的操作标准,显然缺乏正当性与合理性。