重视一审作用、加强一审功能
重视一审作用，加强一审功能，主要是针对事实审而言。为此可以考虑采取以下措施：
1.规范请示汇报制度，禁止下级法院就证据和事实问题向上级法院作请示汇报，禁止上级法院干涉下级法院对案件事实的认定。内部请示汇报制度不规范，导致上下级法院关系不正常，是中国法院制度中长期存在的弊端，一直受到学界乃至实务界的批评。〔21〕最高人民法院也曾作出一定努力解决这一问题。如《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第12条要求：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”然而，由于近年来审级的独立性缺乏保障以及内部关系上行政性有所强化，司法机关内部请示汇报的情况仍然较为普遍，而且不限于法律适用问题。由于目前案件争议最突出的是证据与事实问题，因此，一部分案件的证据与事实问题也作为内部请示汇报的内容。下级法院希望上级法院表态，以防止二审被改判。针对存在的问题，《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》第7条就“改革和完善上下级人民法院之间的关系”提出了要求，其中包括“规范下级人民法院向上级人民法院请示报告制度”。〔22〕
在目前中国司法活动的行政化问题由于环境与条件限制不可能作出根本性调整的情况下，对内部请示汇报问题亦应区分情况予以解决。在严格限制法律问题请示汇报的同时，应当重申并严格执行禁止就事实和证据问题向上级法院请示汇报的制度，禁止上级法院干涉下级法院的事实认定。如果下级法院证据采信和事实认定有问题，应通过二审审理程序解决，而不应当在一审期间以非程序的方式处理。这里需要注意事实和法律相交叉的问题。一方面，事实的确定对法律上疑难问题的解决有时具有重要作用；另一方面，相关法律规定对案件事实具有塑造的作用。这是因为规范与事实之间并没有不可逾越的界限，而法院确认的案件事实，系“要件事实”，即法律规范与自然事实相结合，并以法律上的构成要件“剪裁”自然事实后形成的事实。〔23〕因此，案件的事实因素与法律因素存在一种必然的联系，不能截然分开。例如，一起侵财案件，以盗窃定罪或以侵占定罪，所吸纳的事实要素是不相同的。但是，这种交叉性并不影响证据事实问题不请示的原则。因为即使将事实与法律相关问题一并向上级法院汇报，上级法院可以从法律相关性上提出事实认定意见，但不应当对证据运用与心证形成作出指示。也就是说，上级法院只需关注案件事实的法律相关性，而不需关注案件事实的证据相关性。
不过，有原则就有例外——设置例外是为应对特殊情况。笔者认为，对事实认定问题在某些特殊的情况下允许向上级法院请示。这主要是指案件受到当地干扰，法院难以下判，〔24〕请示汇报意在“为了打鬼，借助钟馗”。遇这种情况，下级法院必须对事实问题有明确的意见，请示汇报只是为了通过上级法院检验并确认这种判断的正确性，以抵御地方的影响。这是目前司法环境之下不得已的做法。今后随司法环境的改善，这一做法亦应废止。
2.适当调整资源配置，将事实审重心放在一审。鉴于事实审重心在一审，在加强一审责任的同时，也需适当调整资源配置，使一审审理具有更好的审理条件，如对证人以及鉴定人出庭问题，应当建立和落实有争议案件的重要证人或关键证人在一审必须出庭的制度。如果证人在一审已经出庭作证、质证，二审可以不出庭，而以一审记录作为证据。只有在一审应出庭证人未出庭的情况下，才需要在二审要求其必须出庭。同时，对鉴定、勘验、检查等取证行为，也应当对一审提出明确、严格的要求，一旦一审已经完成这些取证行为，如无法定理由和合理根据，二审不必重复进行。总的来说，一审普通程序需要强调其正当性与严格性，而二审程序则总的体现“程序救济”的性质。
3.慎重对待一审法院的事实判断，慎用发回重审和二审改判。事实审以一审为重心，要求上级法院慎重对待一审法院的事实判断。在司法实践中，因事实问题发回重审的情况不少，因为发回重审既可以体现上级法院的严格把关，又可以转移改判可能产生的矛盾，还可以规避上级法院的审判责任，因此实践中有一部分发回重审存在随意性。如对案件虽有审判瑕疵，但不需要发回重审的案件发回重审，甚至对二审法院已经开庭作实体审理的案件发回重审，等等。针对存在的问题，《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》第7条提出，“规范发回重审制度，明确发回重审的条件，建立发回重审案件的沟通协调机制”。人民法院应当切实推进这一改革，克服或减少发回重审的随意性。〔25〕目前某些案件的二审或再审改判也存在一定的随意性，也应当采取措施予以克服。
4.全面加强基层基础建设，增强一审法院司法能力。重视一审，尤其是在案件事实问题上强化一审责任，这一观点容易获得认同，然而，在实践操作上却往往出现问题。有的法院领导认为，我们知道一审的重要性，但是现在的问题是一审法院受到诸多限制，一审质量参差不齐，因此我们不能不强调上级法院的监督指导作用，以保证案件的质量。〔26〕也许正是由于这一考虑，《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》第7条明确提出：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制，明确上级人民法院对下级人民法院进行司法业务管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范围与程序，构建科学的审级关系。”应当说，法院领导的顾虑是有根据的，加强上级法院的监督指导作用无疑有积极的作用。然而，我们也应当注意，如果一审质量不能保障，通过二审来调整和救济，其作用是有限的，这不仅是考虑诉讼的效率，而首先是考虑一审对事实审有最好的审理条件，要保证案件的事实审质量，不能不将重心放在一审。因此，解决审判质量尤其是事实审质量的问题，不能过多地寄希望于二审，而应当主要通过全面加强基层基础工作，提高一审法院的司法能力以及优化其审理条件来解决。为此，法院的改革，最基本的一项内容，仍然是加强基层和基础工作，以保障一审质量。
加强基层和基础，是一项系统性的工作。要求法院改革应以担负主要审判任务尤其是一审审判职能的基层法院和中级为重心，从各个方面全面加强法院建设。包括优化职权配置，加强经费保障，同时要特别注重基层人民法院和中级人民法院的法官队伍建设。提高法官队伍进入门槛，努力提高在职法官素质，改善待遇，培养法官的责任感与荣誉感。要加强审判组织建设，健全合议庭制度，强化法官尤其是主审法官责任。按照中央部署，最高人民法院拟制的第三个五年改革纲要对这些问题已经有全面部署，关键是抓好落实，尤其是基层落实。
【注释】
[1]原载《中国法学》2010年第2期。
【注释】
〔1〕刑事诉讼中的动态理论，参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第3页。
〔2〕蔡墩铭：《刑事审判程序》，台北，五南图书出版公司1992年版，第166页。
〔3〕蔡墩铭：《两岸比较刑事诉讼法》，台北，五南图书出版公司1996年版，第368页。
〔4〕由于美国司法制度中复杂的遴选陪审员制度、集中“开庭日”审判和以言辞辩论为特征的证据制度，决定了美国的审判活动高度集中在一审。美国《宪法修正案》第7条规定：“任何业经陪审团审判之事实，除依照习惯法之规定外，不得在合众国任何法院中重审。”
〔5〕宋建潮、耿景仪、熊选国：《德国、法国司法制度之比较》，载《人民司法》2000年第3期。
〔6〕齐树洁：《德国民事司法改革及其借鉴意义》，载《中国法学》2002年第3期。
〔7〕蔡墩铭：《刑事审判程序》，台北，五南图书出版公司1992年版，第166页。
〔8〕陈朴生：《刑事证据法》，台北，三民书局1979年版，第62页。(https://www.daowen.com)
〔9〕陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第117页。
〔10〕对这一问题的分析详见龙宗智：《刑事庭审制度研究》第六章第五节“关于证据移送和庭后‘默读审判’及相关问题”（法律出版社2001年版，第236～239页）。
〔11〕如在最高人民法院印发的《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》中，就明确提出要求，“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。
〔12〕［美］米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85～86页。
〔13〕根据最高人民法院院长肖扬（时任）2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。
〔14〕只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”即使可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。
〔15〕［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第1页。
〔16〕龙宗智：《书面证言及其运用》，载《中国法学》2008年第4期。
〔17〕由于法官应当直接审查证据，因此，一些国家的刑事诉讼法明确规定勘验等证据调查活动的主体是法官，不过由于法官能力、时间的局限，操作上通常委托警方实施。对扣押、搜查、勘验等证据调查与保全行为决定与实施权在法院的问题，可参见日本《刑事诉讼法》第99、100、125、129条等规定。
〔18〕这一问题的具体论述可参见龙宗智：《中国法语境中的检察官客观义务论》，载《法学研究》2009年第4期。
〔19〕［美］乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第32～33页。
〔20〕陈瑞华教授在调研中，就四川省某中级人民法院审理的一起涉嫌故意杀人、寻衅滋事案阅卷时发现：“一审法院所做的审判笔录只是简单地记录了公诉方所宣读的侦查案卷的卷册、页码，而丝毫没有记载相关的案卷笔录内容。无论是多达近二十人的证言笔录，还是六名同案被告人的庭前供述笔录，甚至公安机关所做的其他笔录类证据材料，其内容都没有在法院审理笔录中有任何记载。”（参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第163页）。这种庭审笔录实际上反映了侦查中心的司法现实，既难作检验一审裁判的依据，又难成为上诉审的审理依据。因为依据本是侦查卷宗。
〔21〕这种请示汇报制度损害了不同审级法院的独立性，而且导致两审变一审，审级制度虚置，还强化了下级法院的依赖思想。参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，法律出版社2000年版，第4页。
〔22〕《人民法院第3个五年改革纲要（2004—2008）》将请示报告限于法律适用，同时立足于改革与替代，而《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》则只是要求“规范”请示报告制度，采取了对请示报告制度比较宽容的立场。不过如何“规范”，亦有文章可作。
〔23〕如日本学者小野清一郎指出的，“构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念，如此一来，它就不是具体的事实。”参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第11页。
〔24〕由于目前法院接受地方领导，人、财、物还受制于当地，因此如有当地强力干扰，案件实难判决。
〔25〕实践中也存在因发回重审或改判会影响下级法院及承办法官的业绩评价，因此上级审照顾情绪，有错不纠的情况，因此，在这方面也要注意坚持原则，通过发回或改判依法纠正一审的错误。
〔26〕这一观点，笔者在调研中有所听闻。而且在一次研讨会上，当笔者就事实审强调一审的作用时，直接听到一位法院的高层领导谈他对这一问题的看法，表达了上述意见。