证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌

证人不出庭的情况下，要有效定罪，必然就会大量采用庭前，尤其是侦查阶段警察制作的书面证言。因此而造成书面证言在庭审中通行无忌。笔者称其为第二大怪现状，是因为我国刑事庭审中使用书面证言在两个方面不同寻常：

1.书面证言使用的普遍性世所罕见。也就是说，大部分乃至绝大部分证人证言是以书面形式而非言词形式呈现于法庭。而由于证人证言是各类案件中最普遍最大量的一类证据，法院判决往往就是建立在这些书面证言的基础上。日本学者曾批评日本刑事审判是“书面证言中心主义”，然而，其和中国刑事审判相比，可谓“小巫见大巫”。因为日本刑事诉讼中确认并贯彻“排除传闻证据”规则，只不过以“双方的合意”等条件扩大了例外使用书面证言的范围。在中国目前的刑事审判中，“排除传闻证据”规则并无存在余地。

2.法律对书面证言的使用未作任何限制，这也可以说在实行现代诉讼制度的各国中绝无仅有。我国刑事审判，在书面证言“常态化”的同时，对书面证言的运用，又未规定必要的限制条件。《刑事诉讼法》第157条规定，“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”。也就是说，只要证人不到庭，其证言笔录就可以当庭宣读。这种不加限制地使用书面证言的情况，违背了现代诉讼制度最基本的要求。

如上所述，现代各国审判制度的通例是，在法庭审判中必须实行直接、言词原则，排除任何不能经过法庭质证的“传闻证据”，包括庭前获取的书面证言。这一规则的基本内容各国相同，但在大陆法系国家，一般表述为“直接、言词原则”，而在英美，则被称为“排除传闻证据规则”。排除传闻证据，是英美证据法中最重要的规则。当然，考虑到现实可行性，言词原则或排除传闻证据规则也有某些例外。从法理上看，例外使用书面证言需符合两个基本条件：一是必要性，即证人确实无法到庭陈述；二是“真实性的情况保障”，即证言笔录本身不能证明自己的可靠性，而必须以其他方式对其可靠性作出证明，如伴有全程录像的书面证言，在中立的法官面前所作的陈述笔录，以及经诉讼对方审查后同意或无异议的书面证言等。(https://www.daowen.com)

然而，在我国刑事诉讼中，对这种“真实性的情况保障”未作任何规定。不仅重大和特别严重的案件（如死刑案件）可以凭一般的书面证言定案，而且双方有原则分歧，内容很不确定的证人笔录，也可以交由法官自由取舍，使其作为定案根据。

应当看到，依靠没有真实性保障的书面证言，十分容易形成错误的判定。因为书面证词的可靠性至少受到以下几种因素的影响：（1）书面陈述产生时往往缺乏宣誓、保证、申明法律责任这类场景设置，从而可能影响其严肃性。（2）书面证词排除了反对询问的可能，使该证据难以被交叉询问所检验。（3）书面证词排除了法官直接审查原始人证的可能，不能通过直接观察感知，如“察言观色”，检验证人作证的真伪。（4）书面证词和证言笔录有可能是采用诱导、施压等获得。（5）不排除书面证词和证言笔录伪造或变造的可能（类似情况时有揭露）。（6）即使在事实的记录大致准确的情况下，对某些情节记录人也完全可能作出取舍（对本身有利害关系或有倾向性的证人及被告人，侦查人员不记录他认为是为被告作无理辩解的内容而记录他认为是“有用”的内容，这是普遍的做法），在侦讯实践中，两三天的审讯只有一两页纸的记录，这是经常的现象。（7）对笔录的签字认可可能由于多种原因而不完全反映证人的本意。如有的证人（包括被告人和被害人）采取信任取证人的态度，草率阅读甚至不读也签字；有的文化水平不高或者记录者字迹潦草难以辨认即草率认可；有的证人阅读后认为大体正确即签了字而对某些重要情节的记录与其原意有差别并未推敲（司法实践中这种情况的出现率较高），甚至有的询问人未让证人阅读证词就让签字，等等。（8）即使是证人亲笔证词，也不一定能反映真实。因为有的是在证言笔录作了以后按询问人的要求书写书面证词，其亲笔证词受到证言笔录的约束。

由此可见，使用缺乏真实性保障的书面证言定案，很可能造成认定事实错误以及判决的错误。坚持作证的言词原则，禁止使用缺乏真实性保障的书面证词，正是从经验和理性中获得的诉讼中证据使用的基本要求。