制度选择的难题和困境

文前已经分析了我国目前模式的弊端以及过渡性和需改进性，在上述原则的指导下，我们可以通过考察目前有效运行的不同的庭前审查模式，作选择性的借鉴，因为对有成熟立法、实践和法理的制度和程序的借鉴，无疑是我们司法改革的捷径。然而，在这种选择性思考中，似乎遇到了难题：

1.由于制度背景的区别，德法式程序已基本不能使用。德国、法国都设有专门的预审程序，以决定是否对公诉案件交付审判，同时因案卷移送制度而未使法官排除预断，这一点与我国改革前的庭前审查制度是一致的。然而，我国《刑事诉讼法》的修改，为防止先定后审，庭审走过场并防止法官先入为主，确立了控辩方向法庭举证的制度，在这种情况下沿用移送案卷的做法让法官庭前接触案卷显然缺乏法理依据和实际必要性。再作案卷移送会导致审判制度的倒退，使改革已取得的成果丧失。可见，全卷移送和庭审法官庭前实体审查的做法有悖于我国刑事诉讼的改革走向。(https://www.daowen.com)

2.走英美预审方式之路目前存在难以克服的障碍。英美制度的特点是设置与庭审相分离的预审程序，庭审法官排除预断。应当说这种制度设置有利于保证审判的质量，实现诉讼的公正。然而，在我国目前条件下，实行这种制度却缺乏条件。（1）这也是最重要的制度性障碍，即预审法官与庭审法官难以在实质上分离。一是我国基层人民法院承担绝大部分案件的审判工作，在其下面再无治安法官一类更基层的法院设置，因此由审判法院外的其他法院来进行预审是不现实的。二是如实行同一法院的预审法官和庭审法官相分离，也存在重大的制度障碍。因为我国实行法院独立审判而非法官独立审判，法院被视为一个整体，个别法官不具有独立性，法院内部结构的特点，院、庭长及审委会的作用，使预审法官难以在实质上独立于庭审法官。势必导致预审影响甚至决定庭审的状况。（2）分设预审和庭审法官的做法加重了法院的审判负担，造成资源耗用的增加，目前实行起来也有一定难度。

3.借鉴日本式起诉一本状主义也存在问题。日本在战后彻底废除预审制度，实行起诉一本状主义，这固然有利于防止法官预断，保证法官的客观中立，但这种做法也带来一系列问题，在日本实务界和学术界也颇有争议。因为缺乏对起诉的审查和庭前的准备，一切拿到法庭上解决，遇到难题就休庭，容易造成诉讼的拖延。因此日本的刑事诉讼被称为“牙科医生式”的诉讼作业。就我国情况看，这种方式还存在一个实施条件问题。我国刑事诉讼目前虽然改变了举证的方式，但仍实行实事求是的原则，强调对案件客观真实的发现，而且目前法官的素质普遍不高，要他们在完全不了解案件证据的情况下主持庭审，并在必要时运用职权查明案件真实，应当说是勉为其难。这种情况，应当说在1996年《刑事诉讼法》修改时已经被立法机关考虑。因当时有的同志，包括某些机关，曾向全国人大建议实行起诉一本状主义，但未被采纳。立法肯定了移送主要证据复印件等材料的做法，就是考虑到公诉审查的必要性和庭审准备的需要，防止步子迈得过大反而损害诉讼的效率和效益。