关于将事实证据标准作为直接起诉或退回案件的标准的问题

除了“商”与“征求意见”的程序性要求外，第357条处理管辖错位的主要标准，也是唯一的实质性标准，是移送起诉的案件是否达到“事实清楚，证据确实、充分”的要求，如达到这一标准，符合起诉条件，则可直接起诉；如未达到这一标准，则需退回并移送有管辖权的机关办理。这一标准并非新创，而是继承了本次修改之前的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年制定）第392条的规定：“人民检察院立案侦查时认为属于直接立案侦查的案件，在审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖，案件事实清楚、证据确实充分，符合起诉条件的，可以直接起诉；事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理。”不过，在本次修改规则时，调整、扩大了此一标准的适用范围。

笔者认为，以事实证据标准作为确定管辖错位案件不同处置程序的实质标准是不适当的，在法理上不能证成，而且不符合实际情况，不利于司法实践。具体理由是：

1.以证据确实、充分的事实标准即案件实体性标准，在一定程度上取代程序违法性判断和程序处置标准，损害了程序的独立性及刑事诉讼的法制原则。案件事实是否清楚，证据是否确实、充分，是根据证据事实所作的实体性判断；而管辖错位，可能涉及的违反管辖法制问题，属于程序性判断，二者显然涉及不同性质的问题。以证据事实标准，代替管辖法制标准作出程序处置，使程序违法性缺乏程序处罚后果，也就使这种违法性缺乏独立评断价值，因此违反了程序法制原则。不过这里所称缺乏独立评断价值，也非完全丧失独立价值。因为其间实际上存在一种“程序妥协”——如果事实清楚，符合起诉条件就直接起诉，违法性即忽略不计；反之，则仍应退回，这种处置可认为是维护了管辖法制原则。

2.以证据事实标准作为程序处理标准，忽略了管辖错位的不同情况，因此既不利于维护法制，也不利于实现诉讼效率。在司法实践中，管辖错位存在不同的情况。根据是否故意违反管辖法规定，可以区分为两种基本类型：一种是明知不属于本机关管辖，而因某些原因，如获取办案业绩、获得重要犯罪线索，以及外部干预等，进行立案，采取强制措施并搜集证据，然后移送起诉；另一种则并非故意违反管辖规定，而是在立案时认为案件应属自己管辖，侦查完成后证据事实或法律观点发生变化，能成立的罪名不由该机关管辖。或者侦查（调查）机关始终认为该案应由其管辖，但检察机关审查起诉时发现应当改变罪名，而该罪名不属原侦查（调查）机关管辖。笔者在多年前对管辖错位的不同情况，借用民法学的两个概念来界定：前一种故意违法的情况，系“恶意管辖”；后一种缘于情况的变化与认识的分歧，应属“善意管辖”。而是否故意违法，即管辖的“善意”与“恶意”，才应当作为程序处理的标准。^〔5〕依此标准，如系“恶意管辖”则应当退回原侦查（调查）机关，转送合法管辖机关立案并移送起诉；如系“善意管辖”，检察机关审查案件后则应直接起诉。如果证据不足，则由原侦查（调查）机关补充侦查（调查）后继续移送起诉，不必退回后移交其他机关办理案件。(https://www.daowen.com)

原因在于：（1）对“恶意管辖”不惩治违背程序法制原则。管辖问题，是刑事诉讼程序的初始性问题，也是决定后续程序和实体处理的基本问题，在刑事诉讼程序中的地位十分重要。侦查管辖的规定，是法律的强制性规定，故意违反管辖规定，当然应当受到程序制裁，以此维护程序的独立性和程序法制原则，警戒类似行为发生。否则，违反管辖法规定不承担后果，程序刚性和程序价值就丧失了，还会产生鼓励侦查（调查）机关违法的后果，亦将导致国家刑事管辖的混乱与无序。然而，如果不是故意违反规定，而是由于情况变化，或认识分歧，产生管辖错位，承认其管辖效力并直接起诉，并未损害程序价值。（2）对“善意管辖”因证据不足而退回并要求改变管辖，违背诉讼效率和诉讼合理性原则。按照第357条的规定，以证据事实为程序转换标准，而不考虑管辖的“善意”与“恶意”，会产生一个后果，即对善意管辖的案件，如果移送起诉时证据不充分，则不能退回补充侦查，而须退回并由原办案机关移送有管辖权的机关对案件进行办理，该机关接手后，按照法律程序应当重新立案，并进行必要的调查取证包括讯问被告，在侦查终结后重新移送起诉。此种做法显然会严重妨碍诉讼效率。而且，对案件罪名的认识，在侦查、起诉、一审、二审等不同诉讼环节均可能产生不同认识，如果依此逻辑，检察机关审查起诉发现管辖不当同时证据不足，就退回案件并改变办案机关，那么，如果法院一审或二审认为指控罪名不当，而能够成立的罪名也涉及职能管辖的变化问题，又当如何处理，不无疑问。因此，仅因审查机关有不同认识，在证据不足的情况下就退回案件并要求改变办案机关重新办案并移送起诉，显然不符合诉讼效率和诉讼合理性要求。而且，在司法实践中，对此类案件要求改变管辖，也很难被办案的检察机关及相关部门所接受。

笔者提出以是否故意违法作为程序处置的判断标准，在实践中是否可行，即此项标准在实践中是否适用，这也是需要回答的一个问题。笔者认为，这就如刑事案件中的故意和非故意的判断，是可以根据证据情况判断的，而且完全可以“根据客观实际情况推断”。因为根据《刑事诉讼法》和《监察法》，刑事立案和监察立案必须有立案根据，形成立案材料，同时在立案后取证，相关情况进一步明确，一般情况下根据这些立案材料和立案后获取的证据材料，足以判断立案者的管辖意识。如当事人系身份明确的国家工作人员，其侵占公共财产的行为却被有关公安机关作为职务侵占罪立案侦查；或当事人显系非国家工作人员，却被监察机关作为国家工作人员的职务犯罪立案。因此，故意违反相关规定是可以判断的。如果材料显示不太清楚，情况存疑，不能认定为故意违法，就不必适用“恶意管辖”的处理规范。可见，这一标准在实践中应当是可行的。而且其可行性已经为实际案例所支持。^〔6〕

综上，建议今后修改《刑诉规则》时，以是否故意违反管辖规定，作为管辖错位的程序处置标准，同时可斟酌删去或修改征求意见以及显示程序不平等的规定。而在修改之前，执行第357条时，建议注意笔者主张的上述关于“善意管辖”与“恶意管辖”判断法理，慎重适用现行规定。