公诉变更的制度微调与实践改进
除上述立法完善外，为履行客观义务，实现司法公正，检察机关和法院在司法解释和实务操作方面，还应当注意以下问题：
在立法完善前，最高人民检察院司法解释应当确认2007年发布的《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第9条的规定，要求检察机关撤回起诉决定送达人民法院后，法院要求书面说明撤回起诉理由的，人民检察院应当书面说明。对于人民法院认为人民检察院决定撤回起诉的理由不充分，不同意撤回起诉并决定继续审理的，人民检察院应当继续参与刑事诉讼，建议人民法院依法裁判。由此协调“两高”司法解释，确认并保障人民法院对不起诉决定实施司法审查，从而保障被告人合法权益及国家刑罚权的正当行使。
禁止以撤回起诉变相延长诉讼时间，配合变更起诉。凡不符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》确认的撤回起诉理由而撤回起诉，人民法院不应当准许；如撤回起诉虽然能够通过司法审查，但再次起诉时却没有法定理由，法院不应当受理。对违反《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》所实施的公诉变更，上级检察机关不应当支持，发现后应当监督纠正。不过，解决这一问题更好的办法，是参照笔者前述立法建议，通过修改《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，明确规定检察机关撤回起诉决定同时具有不起诉处分效力，〔14〕从而使撤回起诉决定既有程序终止又有实体确定效力。这一做法，更有利于体现检察官的客观义务。而且，在法律未具体规定撤回起诉及其程序效力的情况下，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》赋予撤回起诉决定以实体确定效力，并无法律障碍。
在立法完善前，建议最高人民检察院修改司法解释，明确规定公诉更正与追加应限于一审庭审结束之前提出。理由已如前述。〔15〕
至于前述公诉人在法庭上更正和补充公诉的不规范行为，主要应当通过检察机关的自身约束，辩护人的抗辩以及法院的审查与建议予以规范。就自首情节，检察机关因顾虑被告翻供，在起诉书中不认定而在法庭视情况提出，此种做法有一定的合理性。但使起诉内容不够完整，而补充起诉又显得不够严肃，且与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第461条的规定有冲突。因此，笔者认为，起诉书仍然应当认定其自首情节，以保证公诉的客观、全面。如果被告在庭前或庭上翻供，已不具备自首条件，公诉人应当在法庭上提出个人的法律意见，并在闭庭后以更正起诉书的形式，将书面决定送达法院。
在撤回起诉决定不具有实体确定效力的现行制度条件下，最高人民法院亦应修改《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第242条，可以限定法院对检察机关撤诉进行司法审查的起点。在控审分离的条件下，如果检察机关在一审开庭前或一审辩论终结前撤回起诉，法院无权强令检察机关出庭公诉或继续支持公诉完成庭审，因此而不可能具备作出判决的条件，对此种撤诉，法院不可能进行有效的司法审查，检察机关的决定当然发生效力。但在一审辩论终结后，检察机关撤诉，因审理程序已经完成，法院具备判决条件，就应当审查撤诉理由，并决定是否同意。因此，建议法院修改司法解释，规定对一审庭审结束后检察机关提出撤诉的，应当进行审查并决定是否同意。同时明确对检察机关要求撤诉进行审查的理由和标准。还应当规定法院审查时应当听取被告人及其辩护人的意见，如被告方坚持要求法院作出判决而且理由正当，法院应当不准许撤诉并依法作出判决。
此外，最高人民法院司法解释亦应规定，检察机关变更公诉，应当给予被告方必要的准备辩护的时间。
【注释】
[1]原载《当代法学》2014年第5期、《中国检察官》2014年第21期。
【注释】
〔1〕即同一被告，以同一主观罪过，实施了同一客观行为，并作为一个犯罪事实评价与处罚。因此，牵连犯罪对牵连行为的补充起诉，应属公诉更正，而不应属于公诉的追加和补充。
〔2〕龙宗智：《论检察》，中国检察出版社2013年版，第368～369页。
〔3〕刘邦绣：《检察官职权行使之实务与理论》，台北，五南图书出版股份有限公司2008年版，第193页。(https://www.daowen.com)
〔4〕《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第459条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。”第460条规定：“在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。”第461条规定：“变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。”
〔5〕最高人民检察院在2007年2月发布《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》，承认司法实践中撤回起诉存在的问题，如“对撤回起诉法律意义认识不足，内部监督制约不够，撤诉随意性较大，诉了撤、撤了诉，甚至出现承办人不经本院检察长或检察委员会决定就自行决定将案件撤回起诉的情况”等。
〔6〕根据高通《论无罪判决及其消解程序》一文的实证分析（载《法制与社会发展》2013年第4期），2008年至2011年，法院每年判处罪犯人数少于检察机关提起公诉人数约12%，即10余万人。据考察主要是以变更公诉、撤回起诉等方式消解人数差额。而同期无罪判决率极低，而且呈进一步下降趋势，如2008年0.038%，2009年0.027%，2010年0.024%，2011年0.018%。
〔7〕根据浙江省人民检察院公诉处的一份调研报告，撤诉后38.6%的案件被重新起诉，32.63%的案件被退给侦查部门撤销案件，15.78%的案件被补充侦查，8.42%的案件被决定相对不起诉或者存疑不起诉，4.21%的案件尚未处理。亦即有将近一半的被告人被重新起诉或补充侦查，被告人的人身自由继续受到限制。参见陈云龙：《检察基础理论前沿问题研究》，中国检察出版社2006年版，第112页。
〔8〕即使在强职权主义的德国，公诉提起后不能撤回，但检察官仍可以改变公诉意见，在法庭上要求法院作出无罪判决或与公诉书内容不一致的判决，其改变公诉内容的诉讼请求具有法律效力。
〔9〕《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，确定为变更起诉、追加、补充起诉和撤回起诉。其中追加、补充起诉未作严格区分。为统一诉讼行为形式，以公认的“追加起诉”界定较为适宜。而“变更起诉”改为“更正起诉”更为准确，因为“追加”与“撤回”也属于公诉变更行为。
〔10〕有论者指出，不规定庭审结束前为撤回起诉终止时间，导致大量应当判决无罪的案件以撤回起诉处理，被告命运的不确定性大大增加，而且还会不可避免地出现合议庭向控方私下通报判决意见的“违规泄密”问题，因此，“应当将撤诉提起的阶段限定在第一审法庭辩论终结前，根据公诉案件撤回起诉若干具体情形，分别作出不同规定，同时对撤诉的后果也作出相应的限定。既有利于以维护法律的严肃性和司法的权威性，又充分保护被告人在刑事诉讼中的实体和程序权利”。参见王克生：《公诉案件撤回起诉的弊端及对策》，载安徽百大律师事务所网站，http：//www.ahbdls.com/display.asp？id=165，2014年4月27日访问。
〔11〕从实践情况看，极少有庭审结束后检察机关还更正起诉或追加起诉的案例。
〔12〕黄东熊：《刑事诉讼法论》，台北，三民书局1991年版，第286～288页；刘邦绣：《检察官职权行使之实务与理论》，台北，五南图书出版股份有限公司2008年版，第193页。
〔13〕且由于重新起诉的证据标准不严格，易于启动重新起诉，这种诉权过于强大的情况，不利于刑事司法中的人权保障，也受到较为普遍的批评。
〔14〕不过，在形式上是否应当要求同时制作一份不起诉决定书送被告（该决定书送达时间为申诉与复议权启动时间），则可再议。有的学者认为撤回起诉与不起诉决定具有完全相同的诉讼效力，“因此撤回起诉后再作不起诉决定，意味着将两个完全相同的诉讼效力叠加在一起，属于没有必要的重复”。（张建伟：《论公诉之撤回及其效力》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期）然而，笔者认为，只要确认撤回起诉的实体确定力，是否分别针对法院和当事人制作法律文书是一枝节问题。如考虑便于执行，也可以分别制作撤回起诉与不起诉决定书。
〔15〕也有其他论者认为除公诉撤回外的其他公诉变更应当在庭审前提出。因为“庭审活动已经全部结束，如果允许再对指控内容进行修改，需要重新开庭，将严重影响诉讼效率”。参见杨建民：《公诉变更的制度构建与法律效力探讨》，载《人民检察》2007年第18期。