立足现实,逐步地、阶段性地推进改革

(三)立足现实,逐步地、阶段性地推进改革

以上分析说明,我国刑事诉讼对庭前程序的选择处于一种较为尴尬的状态。维持目前做法存在这样那样的问题,改用其他几种模式也各有其难。那么,程序维系与制度改革如何是好,需要回答。

基于一种“相对合理主义”的观点〔22〕,笔者主张渐进式地、阶段性地实施对庭前审查制度的改革完善。

1.基本维持现有做法,实行必要的改良。目前立法所确认的移送和审查主要证据复印件的做法,固然存在弊端,但它也通过其“折中性”而体现出有利之处。如兼顾起诉审查庭审准备但又防止过去那样的全案实体审导致庭审走过场,这种折中是制度改革中考虑到我国司法的实际承受力所采取的必要的过渡性措施。因此,目前在体制改革和转折阶段,这一做法可以继续维持相当一段时间。这实际是承认法院在对公诉案件实行程序审的同时,实行一定程度的实体审。然而,为提高庭前程序效益,可考虑作两项改进:

(1)移送材料注意正反两个方面均应反映。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,其中第36条规定移送的“主要证据”包括:一是起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据;二是多个同种类证据中被确定为“主要证据”的;三是作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。根据这个规定,移送主要证据的范围是比较宽的。因此势必增加法官预断。然而,这个规定使主要证据的具体化,有利于防止在此问题上理解不同相互扯皮损害司法效益。同时在目前条件下也有利于法官的庭审准备,尤其是在控辩双方相互展示证据制度未建立的情况下,有利于律师获得较多的诉讼信息。但这一规定似应作一个补充,就是要求起诉方将关键的辩护证据作为主要证据移送。因为这有利于法院全面的起诉审查,也有利于辩护律师掌握关键性的辩护材料,可以在一定程度上防止法官片面的先入为主。

(2)可以借鉴包括我国香港特区在内的其他国家和地区的做法,实行审前讨论会制度。例如,根据我国香港特区《法院程序指导》的规定,在高等法院正式开始审判之前,高等法院的法官(一般为本案的主审法官)有权将当事人召集在一起对控辩双方所提出的证据进行审查,以确定他们对对方所提供的证据的态度,确定他们可能提出的异议和看法以及其他对审判的进行有意义的事情,为高等法院的正式审判做好准备。〔23〕我们借鉴这一制度(当然法官如认为无必要也可以不举行审前讨论会),有利于解决一系列庭前准备问题,也可以防止法官单方面接触当事人带来的片面性以及公正怀疑。审前讨论会或称审前会议,由法官主持,控辩双方参加,主要讨论决定控辩证据展示中出现的问题、开庭时间、证人出庭问题,以及证据调查顺序等。

2.减少材料移送内容,实行基本的程序审。鉴于复印件移送终究难以贯彻排除法官预断这一国际刑事诉讼的普遍性要求和我国《刑事诉讼法》修改的立法意图,因此伴随着进一步的改革以及实际条件的具备,庭前审查制度应当发展进入第二阶段,即减少材料移送内容,实行基本的程序审。实现第二步设想的主要前提性条件是:(1)法官主持庭审能力有较大的提高,可以在庭前只作程序审的基础上,在庭审中也能够随机性地实施诉讼指挥推动诉讼进行。(2)证据开示制度完善。律师与检察官能直接沟通信息,可以不通过起诉移送的复印件掌握证据。庭前程序审的实现,有利于我国刑事诉讼中程序公正水平的提高。

3.建立预审法官制度,同时贯彻排除预断原则,实行预审法官和庭审法官形式分离和实质分离的制度。庭前审查仅作程序审的弊端是缺乏一个公诉控制程序,难以防止不必要的审判,因而不利于有效保障公民权利。因此在世界主要国家中,只有日本未实行预审法官对公诉的审查。另外,预审程序太简易,也导致庭审的仓促和诉讼的拖延。因此,在条件具备的情况下,我国刑事审判的庭前审查程序可以作进一步的改革。这个改革的要点是:(1)就较为严重的犯罪案件,建立法院预审程序和预审法官制度,通过预审程序,对案件作实质性审查,防止将缺乏事实根据和法理理由的案件诉诸审判(审查案件是否具备“prima facie evidence”——表面和初步的证据,审判的形式理由和根据),同时审查某些证据的可采性,裁决控辩双方的审判建议,为审判创造条件;(2)庭审法官和预审法官相分离,不仅不能同为一人,而且禁止预审法官与庭审法官交换意见,禁止法院行政首长在预审法官和庭审法官之间作协调沟通,必须保障庭审法官确实能排除预断。

然而,这一步的改革必须以一定的制度变革为前提。其中最重要的有两项:一是法官独立原则的确立。如前所述,没有法官独立就不能实现预审法官与庭审法官的分离,这种情况下预审法官制度会损害庭审的公正性。二是刑事诉讼中简易程序的进一步发展。因为预审制为追求诉讼的公正而增加了法院的负担和诉讼的成本,为使法院能够承受,保证诉讼的总体效率,有必要扩大简易程序的适用范围,同时还可以使目前的简易程序进一步简化,做到繁简结合,效率与公正兼顾,促使我国刑事审判制度进一步完善。〔24〕

 庭前程序有广义与狭义之分。从广义上讲,庭审前的程序均可称庭前程序。狭义的庭前程序,是指法院预审程序,即法官对起诉进行审查并准备庭审的程序,本文所论庭前程序是狭义上的,而且只研究其主要部分:法官对公诉的审查。

【注释】

[1]原载《法学研究》1999年第3期。

【注释】

〔1〕月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会六单位作出的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。六部委的规定属于一种特别的解释,也许反映法律解释上的“中国特色”,但如何归类好像还不太清楚。

〔2〕包括最高人民法院、最高人民检察院各自关于实施《刑事诉讼法》的司法解释,以及1998年

〔3〕即“犯罪已过追诉时效期限的;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规定免予追究刑事责任的”。应当注意,该条第1项,即“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,未列入审查范围和据以不受理起诉的根据。因为这涉及实体审查。

〔4〕笔者将这一点列为我国新的刑事庭审方式的基本特点之一,参见龙宗智:《论我国刑事庭审方式》,载《中国法学》1998年第4期。

〔5〕当时还有两种有代表性的意见:一种是如陈光中先生主持研究产生的《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》的意见,庭审由控辩双方举证,但起诉时需移送案卷和其他证据,不过不要求以犯罪事实清楚,证据充分为开庭条件(参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1995年版,第44、290页);另一种意见是实行起诉状一本主义,起诉时不移送任何证据。甚至有的司法机关也持这种意见。但前者似乎法理不顺,而后者实行太难,立法机关采取了一种折中的办法,这也是参考了某些著名学者的意见。

〔6〕这一点可以由这一事实佐证:在过去实践中辩护律师的辩护主要根据案卷中有利于被告的内容进行。(https://www.daowen.com)

〔7〕孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版,第208页。

〔8〕关于英国的材料主要引自中国政法大学陈开欣1993年11月撰写《英国刑事司法制度概况——赴英考察报告》。

〔9〕美国刑事诉讼中的预审(preliminary examination),有时称预先听证(preliminary hearing),或审查性审判(examining trial)。

〔10〕林达编:《世纪审判》,吉林人民出版社1996年版,第35页。

〔11〕有的译作“传讯”“聆讯”。

〔12〕法国的违警罪、轻罪、重罪的区分是:违警罪由违警裁判所裁判,轻罪由轻罪法院裁判,重罪由重罪法院裁判。

〔13〕中国检察出版社1991年出版,由[法]皮埃尔·尚邦著,陈春龙等翻译的《法国诉讼制度的理论与实践——刑事预审法庭和检察官》一书译作预审庭,还有的翻译作起诉庭。本文从中国政法大学出版社1995年出版,李昌珂译的《德国刑事诉讼法典》译法。

〔14〕参见中国刑事诉讼法学家代表团1993年11月赴法国考察报告。

〔15〕《法国诉讼制度的理论与实践——刑事预审法庭和检察官》第十部分。

〔16〕参见1994年北京国际刑事诉讼法研讨会上赫尔曼教授的发言:《中国刑事审判改革的模式——从德国角度的比较观察》。

〔17〕笔者就此曾向陈光中先生咨询,陈先生访德时曾就法官预审问题专门与德国学者和法官探讨。

〔18〕孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版,第227~228页。

〔19〕孙长永先生就日本《刑事诉讼规则》第194条为本文专门核查了有关资料并作了翻译,更正了北京政法学院1980年出版的《刑事诉讼法参考资料》(第二辑)中翻译《日本刑诉规则》第194条之一,称公审前的任何时日均可进行准备程序的错误。

〔20〕日本《刑事诉讼规则》第194条之三规定:“准备程序可以进行下列事项:(1)明确诉讼原因及罚条;(2)整理案件的争点;(3)关于计算及其他繁杂事项的阐明;(4)命作证据调查的请求;(5)明确证明的宗旨及讯问的事项;(6)命令提示证明文件及证物;(7)查明是否表示刑事诉讼法第327条的同意;(8)查明是否提出根据第327条的书面调查请求;(9)作出调查证据的决定或驳回调查证据请求的决定;(10)对于请求调查证据声明的异议作出决定;(11)决定调查证据的顺序及方法。”

〔21〕对某些国家庭前审查程序的抗辩性,实务界和法学家也颇有微词,认为程序烦琐,缺乏效率,同时也使证人不胜其烦。关于英国的材料主要引自中国政法大学陈开欣1993年11月撰写的《英国刑事司法制度概况——赴英考察报告》。

〔22〕所谓“相对合理主义”,是作者近年来主张和发展的一种司法改革的观点。其是指在一个不尽如人意的法治环境中,在多方面条件的制约,我们只能追求一种相对合理性,不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化,不仅不会奏效,而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。

〔23〕甄贞主编:《香港刑事诉讼法》,河南人民出版社1997年版,第231页。

〔24〕美国刑事诉讼中80%~90%的案件以辩诉交易等简易程序不经正式审判直接处置,而其余少数案件采用正式的对抗式程序,强调程序的公正性,这种繁简结合的制度设置和司法操作思想值得借鉴。