生效判决犹在 公诉焉能撤回[1]——评“天价逃费案”之公诉撤回
河南“天价逃费案”，〔1〕因证据发生重大变化，平顶山市中级人民法院于2011年1月14日决定再审。〔2〕1月16日在河南省高级人民法院召开的审判问责新闻发布会上，平顶山市中级人民法院建议检察机关撤回起诉。〔3〕1月17日，平顶山市人民检察院宣布对该案撤回起诉。〔4〕然而，在极为迅速的程序演进中，一个重要问题被忽略——法院刚立案再审，尚未开审，更未裁判，法院原判仍属生效判决，检察机关能否依法撤回起诉。本文拟对此作一分析，兼论公诉撤回之法理及我国撤诉法律制度之完善。
笔者对上述问题的答案十分明确：同级法院裁判已经宣告，在该裁判尚未撤销的情况下，检察机关不能撤回公诉。“逃费案”中平顶山市中级人民法院建议及市人民检察院的撤诉行为显属不当。主要理由有以下三点：
第一，违反程序规范。检察机关在提起公诉后发现起诉不当而撤回起诉，是实事求是有错必究原则的体现，是履行检察官客观公正义务的要求。而撤诉权也是我国公诉权的必要构成。然而，由于我国《刑事诉讼法》对公诉制度的规定比较简略，并无明确的撤诉条款。“两高”司法解释对此作了弥补。《人民检察院刑事诉讼规则》第351条明确规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。第353条规定，“……撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条明确规定，“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。根据“两高”分别作出的司法解释，检察机关撤回起诉，只能在一审判决宣告之前进行。再审程序中，检察机关的撤诉“两高”司法解释均无规定。但通观“两高”的司法解释，在二审和再审程序中，均没有允许检察机关撤诉的规定，据此，可以得出明确结论，“两高”司法解释均不支持检察机关于再审程序中撤回一审起诉。
虽然平顶山市中级人民法院已决定对时建锋诈骗案再审，但根据上述最高人民法院司法解释第307条，“再审期间不停止原判决、裁定的执行”。因为原判决、裁定仍系生效判决、裁定。然而，平顶山市人民检察院却在判决已经宣告且并未撤销的情况下，决定撤回公诉，这一做法违反了“两高”司法解释对于撤回公诉在时间上的限制性规定。系撤诉无据和撤诉违法（违反司法解释）。
第二，违背诉讼法理。检察机关代表国家对刑事被告人提起公诉，要求法院追究其刑事责任，是严肃而重大的法律行为，它的程序意义是将特定刑事案件“系属”于受诉法院，启动审判程序。为了保证审判的正常进行，维护审判的权威，同时也保证公民接受法院公正审判的权利，对撤回起诉应当作出限制。从各个国家和地区情况看，限制最严的，是具有起诉法定主义传统的德国等国，法院一旦受理检察机关的起诉并开始审判程序，案件就由法院主导，禁止对起诉案件撤回起诉。但多数国家和地区为保证诉讼效率，同时体现纠错要求，允许检察机关在法院审查同意的情况下撤回起诉，不过无一例外地，只能是在一审判决宣告前撤回起诉。如日本《刑事诉讼法》第257条规定，“公诉，可以在第一审判决前撤回”。中国台湾地区“刑事诉讼法”第269条规定，“检察官于第一审辩论终结前……得撤回起诉”，而一旦裁判作出并宣告，公诉就不能撤回。
裁判宣告后公诉不能撤回，主要基于两点法理。其一，是因为起诉的效力。即如任何公权力与法律程序权利一样，公诉的效力包括其作用能力和作用时间是有限的，它的运行也是有生命周期的。一旦受诉法院作出裁判，公诉的使命即已完成，公诉的生命也就终止。可以说，在程序意义上，公诉已不再是一个活的诉，因此不具备撤回、改变等活动性展开之可能。〔5〕如果检察机关对裁判有异议，可以在法律允许的情况下，针对判决提出抗诉（上诉），并引起再次审判程序。这种抗诉（上诉）意见在其有生命期间（再次审判程序开始后判决宣告前），也可依法撤回。然而，当再审判程序刚开始或程序进行之时，在原审判决尚未撤销的情况下，去撤回原审公诉，则违反了起诉效力之法理。其二，是因为裁判的功能。因为裁判的作用是“定分止争”，必须具有权威性，针对起诉的裁判一旦作出，原起诉在诉讼程序中的生命即已终止。只有经裁判撤销，原公诉之诉又成为未决之诉，被重新审理，公诉才重新获得生命，由此才具备撤回或变更可能。否则，裁判就没有确定性，就不具备“定分止争”的功能。因为如对已判决案件仍允许撤回起诉，判决就丧失了前提和基础；而且，因为公诉已经撤回，法院判决无效，检察机关就能够再次起诉。而且不致触犯“一事不二诉”即双重危险禁止的法理，法院应当依法受理。但已判案件仅因检察机关撤回起诉就导致同级法院重复审判，显然会造成审判秩序紊乱。因此，判决宣告后的撤诉，即为法律所禁止。
“天价收费案”原判尚存，且系生效裁判，显然并不具备公诉撤回可能。原审判决并未撤销，法院就建议检察院撤回起诉，虽然是出于好意急于纠错，却方式不当，系对生效裁判的自轻自贱。
第三，带来实践难题。目前，检察机关在案件一审时的公诉已经撤回，但案件再审程序已经启动尚未终结。那么，法院下一步应当怎么办，笔者认为，已经遭遇难以克服的程序难题。
一是再审程序无法进行。根据《刑事诉讼法》第206条的规定，“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定”。根据这一规定，平顶山市中级人民法院再审此案，必须重新组成合议庭，然后依照一审程序，〔6〕开庭审判，〔7〕经合议，必要时还须报经审判委员会研究，再作出裁决。但是，由于一审公诉已经被撤销，审判进行发生困难。因为在诉审分离的制度中，有诉才有审，起诉引起审判程序并决定审判范围，法院不得自诉自审或不诉而审，这是诉讼之基本法理。〔8〕没有了诉，法院就丧失了审判的前提，举证、质证、辩论都没有了对象，因此再审程序无法展开。没有了诉，检察机关参与再审程序也就丧失了根据。没有控诉，辩护也就不再需要，辩护律师介入同样也丧失意义。这种情况下，既无必要诉讼客体（诉的内容），又无必要诉讼主体（检察官），法院的再审程序包括开庭审判似乎只能成为自导自演的“独角戏”。它如何“依照第一审程序进行审判”，令人难以想象。
二是再审后处理此案的裁定难以作出。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第312条的规定，再审案件经过重新审理后，应当根据不同情况作出驳回申诉或抗诉、直接改判，以及撤销原判发回重审的这三种类型的决定。就本案看，因无申诉或抗诉，谈不上驳回；案件事实尚不清楚，直接改判不具备条件。因此本案只能撤销原判发回重审。然而，由于经法院建议，检察机关已经撤回起诉，撤销原判似乎已成为多此一举；而且由于公诉已经撤回，案件重审的前提条件已经不具备，因此也无法由原审法院即平顶山市中级人民法院启动重新审判程序。因此，在公诉撤回后，平顶山市中级人民法院实际上已经没有适当的裁决方式来作出再审裁决。因为《刑事诉讼法》和相关司法解释均未回答检察机关撤回公诉后，再审如何作出裁判。不过，在现行规范框架内，由于没有其他处置渠道可以选择，平顶山市中级人民法院如要作出再审裁判，最终也只能选择有名无实的“撤销原判，发回一审重新审理”。
由上述分析可见，在生效裁判未撤销的情况下，检察机关撤诉不当；作为作出生效裁判的法院建议撤诉更是不妥。比较符合规范与法理的方法是，法院经再审撤销原判，发回重审，再经检察机关撤回起诉，退回公安机关补充侦查。由于该案已经引起很大的社会反响，再审程序的展开在不违法的情况下可以快一些。检察机关应当派员出席再审法庭。由于案情发生重大变化，支持一审公诉和判决已无必要，因此可以建议再审法院撤销原判，发回重审。〔9〕
不过，如果有相关规范支持，也可以考虑另一种更为便捷的撤诉路径。即参照最高人民法院于2008年11月25日公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第35条的规定，“按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书”。根据这一规定，适用一审程序审理再审案件时，法院可以作出准予当事人撤诉的决定，但同时需裁定撤销原判决、裁定、调解书。但该司法解释只适用于民事案件再审，不适用于刑事案件。因此不能据此于刑事再审程序中（实际上是再审程序终结时），同时解决检察机关撤诉问题。而且该司法解释明确规定，批准撤诉必须同时撤销原裁判。这也进一步说明了生效裁判尚存，起诉不能撤回的法理。
河南法检机构对撤诉问题的仓促处理，引起我们对司法操作和相关制度建构的反思，笔者认为有以下几点值得注意：
第一，司法活动，要坚持“两个效果”相统一；尤其是在舆论汹涌的情况下，仍应注重“法律效果”，坚持依法办案。“天价逃费案”的处理，首先是办案机关没有严格履行法律职责，在证据、事实的把握上出了问题，在法律适用及量刑上也欠妥当。由于不注意案件处理的法律效果，因此导致不利的社会反映。在社会反响强烈而案情又发生重大变化时，有关方面因顾及舆情，追求立竿见影的社会效果，又作出不适当的建议和处理，违背了法律的要求，也带来程序上的困难。〔10〕吸取该案处理的教训，司法机关应坚持“两个效果”相统一，而且必须在法律空间内追求社会效果，否则既不能实现良好社会效果，又损害国家法制。对法制的损害，将损害社会的规则意识、正常秩序乃至长治久安。
第二，应当进一步完善关于撤诉的法律规定。现行《刑事诉讼法》对检察机关提起公诉有专门规定，但就撤回和变更公诉则缺乏规范。“两高”的有关规定虽然作了弥补，规定了撤诉及其时机，但毕竟只是司法解释，法律位阶不高，效力不强。应当说这也是导致“逃费案”违规撤诉的一个原因。撤诉是公诉制度的重要构成，是保证检察权正确行使以及法院有序审判的必要制度安排，因此《刑事诉讼法》应当作出明确规定。〔11〕
第三，再审程序中的撤诉问题，似应作出专门规定。为了提高诉讼效率，可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第35条的规定，于再审程序中，准予检察机关撤诉，同时撤销原审裁判，终结再审程序。《刑事诉讼法》修改，可对此作出明确规定。如《刑事诉讼法》难以规定过细，则可由最高人民法院司法解释对此作出规定。
第四，《刑事诉讼法》修改时，可以考虑修改再审程序适用时，依照一审、二审程序进行的规定，而实行专门的再审案件诉讼程序。因为现行法中的这种依附性程序设定，不能体现再审程序的特点，尤其是不适用于某些冤案的再审。“天价逃费案”中，法院之所以建议检察机关撤回起诉，虽未介绍其具体理由，但不排除其认为按照常规程序较为复杂，而撤诉最为便捷。〔12〕设置专门程序的具体理由有以下三点：(https://www.daowen.com)
一是现行再审方式不适应再审需要。再审开启，往往时过境迁，直接、言词原则的适用受到限制，因此实际上较难采取原审案件的审理方式。而且再审通常是针对案件中的争议问题重点审理，与原审程序按照起诉书所作的全面审理也有不同。
二是现行程序中再审处置方式有问题。根据现行《刑事诉讼法》第206条的规定，原系一审程序的案件，其再审按照一审程序进行，再审的判决、裁定为初审判决裁定，可以上诉、抗诉。但如再审审理后作出的裁判是撤销原判、发回重审，对此仍可上诉、抗诉，就形成“审判监督”（再审）上的审判监督（上诉或抗诉审），造成诉讼上的“叠床架屋”，势必损害诉讼效率。
三是难以解决冤案再审的程序问题。如本案以及赵作海、佘祥林等冤案或存在冤情的案件再审，因案情发生重大变化，控诉、审判乃至辩护的纠错意见都趋于一致，审理方式应当有别于控辩对抗的审理。按照一审程序或二审程序审理均不妥当。〔13〕因此需要对再审审判程序独立设置，使之能够反映再审案件特点，同时适应案情发生重大变化的冤错案再审的需求。
【注释】
[1]原载《法学》2011年第3期。
【注释】
〔1〕河南禹州农民时建锋被控，2008年5月4日至2009年1月1日，在自己的两辆大货车上安装假军牌，共免费通行高速2361次，合计逃费金额为人民币368.2万余元。平顶山市中级人民法院以诈骗罪判处时建锋无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金200万元。此事经媒体报道后，媒体和网友对368.2万元如何算出、逃费金额大大高于运输获利，以及逃费判刑如此之重等问题发表诸多异议。正在法院回应社会宣称案件事实清楚、量刑适当之时，案件发生戏剧性变化——时建锋称自己为兄弟顶罪，其弟时军锋随后自首并爆出其他重要案情。
〔2〕根据新华网的报道，在发现证据发生重大变化后，平顶山市中级人民法院迅速召开审判委员会，对该案进行了认真研究、讨论，并于2011年1月14日凌晨，决定对该案依法另行组成合议庭进行再审。具体内容参见http：//news.xinhuanet.com/politics/2011-01/14/c_12980050.htm，2011年1月27日访问。
〔3〕《河南高院高度重视社会监督 要求依法公正审理时建锋案 一审主审法官娄彦伟和相关领导受到责任追究》，载《人民法院报》2011年1月17日，第2版。
〔4〕2011年1月17日，平顶山市人民检察院新闻发言人武方晓表示，鉴于时军锋向公安机关投案，案件事实与证据发生变化。根据有关规定，经平顶山市人民检察院检察委员会研究决定，对时建锋偷逃368万元过路费一案撤回起诉，交由公安机关补充侦查。参见《河南368万元过路费案曾遭两次退回一次撤诉》，载《北京日报》2011年1月21日。
〔5〕笔者撰文论述公诉效力时还指出：“按照诉讼原理，公诉和审判的关系是一种同级对应关系。同级检察机关的诉，只能约束同级人民法院，而该审级的判决下达后，诉的生命就已经终结。”参见龙宗智：《论我国的公诉制度》，载《人民检察》2010年第19期。
〔6〕时建锋诈骗案一审判决后被告没有上诉，一审判决为生效判决。再审审判应当依照一审程序进行。
〔7〕根据最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（法释〔2001〕31号）第5条第1项的规定，适用一审程序审理的再审案件必须开庭审理。
〔8〕笔者曾概括公诉的程序效力为三个方面：一是启动审判程序，将刑事案件“系属”于法院，使受诉法院获得具体的案件管辖权并发动审判程序；二是推进审判程序，使法官能够在公诉的支持和程序的推进中，对案件事实确立心证，并确定如何适用法律；三是约束审判范围，使审判受制于公诉，法院不得审判未经起诉的被告人和未经起诉的犯罪。据此，撤回起诉后，法院的审判已不具体前提条件。参见龙宗智：《论我国的公诉制度》，载《人民检察》2010年第19期。
〔9〕此时出庭检察员发表意见，不是支持公诉的意见，而是为履行检察官客观公正义务，对案件的正确处理提出检察建议。
〔10〕此案中，检察机关的反应较为慎重。在2011年1月17日的新闻发布会中，检察院发言人只是提出，“如查明在案件调查过程中，检察院的确存在工作不力或错误行为，将会启动错案追究，追究相关办案人员责任”。1月19日，平顶山市人民检察院承认案件中存在的三大问题，后改换办案人员，但并未仓促进行人员追责。其撤诉虽然不当，但法院已向社会公开宣布建议检察机关撤诉，而法院在诉审关系上因其裁判权处于主导地位，因此，撤诉不当的做法对检察机关似乎不宜苛责。不过，作为法律监督机关应当尊重程序，依法办事，应有教训可以吸取。
〔11〕郑布英、卢岩修：《完善我国刑事公诉撤诉制度的一些思考》，载《浙江社会科学》2004年第6期；龙宗智：《论公诉变更》，载《现代法学》2004年第6期。
〔12〕有评论者认为，“河南高院的做法以最为有效的方式，把错案按顺序打回了检察院和公安局”。参见《河南天价过路费翻案 省高院违宪撤法官》，载雅虎资讯，http：//news.cn.yahoo.com/ypen/20110126/189603.html？wd=，2011年1月28日访问。
〔13〕笔者在调研中发现，司法机关普遍感到建立在诉讼对抗基础上的现有程序难以处理案情出现根本性变化、各方面认识已经统一的冤错案再审。