我国认罪认罚制度中控辩失衡问题突出
2019年12月于重庆召开的认罪认罚制度研讨会上，孙长永教授曾指出，各个国家和地区，无论是英美法系还是大陆法系，都是先有正当程序，后有协商司法。〔13〕但在我国，在正当程序建设尚未完成之时，“以审判为中心”还未实现，就建立、实施了认罪认罚从宽制度，因此缺乏控辩平等的协商机制，势必妨碍认罪认罚的自愿性及此类案件的客观真实性。〔14〕笔者同意这一观点，在正当程序建设不足的情况下实施这项制度，可以说是一个“早产儿”，势必存在某些“先天不足”，导致控辩失衡问题更加突出。如果制度程序设计未能有针对性地予以弥补，实施中的负面效应将难以避免。这种情况主要表现在以下几个方面：
1.缺乏有效辩护。众所周知，由于自身条件限制，被追诉人无法与国家追诉权力相抗衡，因此需要设置辩护人制度，对其予以技术支持和权利增益。协商性司法由于简化了诉讼程序与弱化了审判功能，其正当性与合理性系于双方的交涉，因此被追诉人更需辩护人支持。各个国家和地区的相关规定均强调了对被追诉人律师有效帮助权利的保护。美国的辩诉交易制度，须由辩护律师代表被追诉人与检察官进行谈判。法国《刑事诉讼法典》第495-8条第4款规定，在庭前认罪答辩程序中，被告不得放弃律师协助权。律师应在程序的任何阶段现场为被告提供咨询和帮助。〔15〕日本在2016年刑事司法改革中引入“协议、合意制度”，要求“在达成合意的过程中，必须有辩护人出席，而且合意需要获得辩护人的同意”。如果犯罪嫌疑人、被告人、辩护人没有异议，检察官可以就协议的一部分只与辩护人达成协议。但检察官不能只与犯罪嫌疑人、被告人之间达成协议。〔16〕中国台湾地区2004年修订“刑事诉讼法”，在增订“协商程序”编时对此问题曾有争论。中国台湾地区司法主管部门原修订版（2002年版）规定：受律师协助之权利，为被告得放弃之权利，如被告明示无辩护人仍愿进行协商者，则无须为其指定辩护人。但所谓“民间版”（2003年版）称，“盖无辩护人之被告多属社会之弱势、边缘、愚、贫之类，极有可能作出不智、仓促或被诱导之决定，而无知地放弃受律师协助之权利，再进而放弃宪法审判等多项权利而认罪”。因此主张协商程序应为强制辩护程序，被告即使表示无辩护人仍愿进行协商，法院仍须为其指定辩护人。2004年“新法”最终采纳了“民间版”的意见。〔17〕
在我国刑事诉讼中，律师刑事辩护覆盖严重不足。首先是辩护率较低，从全国范围看，刑事案件律师辩护率目前不超过25%。〔18〕律师辩护主要覆盖起诉、审判阶段，侦查阶段辩护率更低，这就形成大部分认罪认罚案件没有律师辩护，也造成认罪认罚程序中检察官的绝对主导及嫌疑人、被告人过于弱势的地位差异。为了弥补这一缺陷，法律和解释性规范退而求其次，将值班律师作为此项制度的“标配”。但各种调研材料均表明，值班律师设置在相当程度上“徒具形式”。因为值班律师既缺乏动力，又很难有条件为嫌疑人提供有效辩护。以笔者调研的重庆市为例，值班律师每天补助150元至200元，与接受委托后收取辩护费相差甚远；而其每天需要见证10个以上的认罪认罚等刑事案件，根本无力了解个案证据信息并提供有效辩护。目前，仍有部分法律援助值班律师工作站设置在看守所监区之外，难以为被羁押人员提供及时的法律帮助。而且，值班律师并非辩护律师，不能凭“三证”而需要检察官或者侦查人员陪同才能会见。由此不仅导致与当事人的“秘密交流”无法实现，而且因其更多受侦控人员影响且与当事人之间并无信任和委托关系，容易沦为公权力的附庸。调研发现，“绝大部分案件中，检察官是在和犯罪嫌疑人完成量刑协商后，再通知律师到场见证具结过程。在听取律师意见时，往往只是告知其从宽处罚的建议，并不就量刑的内容与律师进行协商。而律师在提供法律帮助时，也只是在和检察官、犯罪嫌疑人进行简单交流后，便告知嫌疑人可以同意量刑建议和程序适用，并不就量刑结果提出疑义，更遑论参与量刑协商”。〔19〕除上述辩护覆盖问题外，中国刑事程序中对辩护权保障还存在许多不足之处，比如在部分案件中，如监察机关办理的职务犯罪及关联犯罪案件，调查取证阶段禁止律师介入；即使是律师可以进入的案件及可以进入的诉讼阶段，辩护权行使也受到较多限制，空间较为有限；即使是已聘请律师或可能聘请律师的案件，检察官也可以避开律师要求嫌疑人认罪认罚，这类案件并非个别。有学者指出，“从量刑建议的形成和提出看，辩护人及值班律师发挥的作用有限，我国的量刑协商基本上被塑造成‘检察官与嫌疑人的协商’，这是一种非常失败的制度设计”〔20〕。
2.被追诉人缺乏知情权，信息严重不对称。协商性司法所要求的控辩平衡，首先是信息分享。被追诉人作为程序主体，根据案件相关信息尤其是证据信息的知晓，作出明智合理的诉讼选择。在诉讼过程中，被追诉人有权直接或者通过辩护人知悉案件证据信息，这就是被追诉人的阅卷权或证据先悉权。“在刑事诉讼程序内，阅卷权向来被认为是被告有效防御的条件，甚至可以说在被告的防御里，除了证据调查请求权及对质诘问权以外，阅卷权亦居于核心的地位。”〔21〕从比较法看，在各个国家和地区，无论英美法系还是大陆法系，阅卷权均被规定为被追诉人辩护权的必要构成。我国学者也普遍认为阅卷权是被告人作为当事人的固有权利。〔22〕然而，我国《刑事诉讼法》并未确认被追诉人阅卷权，即使辩护人将其阅卷获悉的证据信息告知被追诉人，其法律效果也较为模糊，学理上、实践中均存在争议，〔23〕辩护律师因此在操作中也比较谨慎。在此种背景下，检察官与被追诉人的认罪认罚交涉，是在严重的“信息不对称”的条件下进行的。检察官没有义务将其掌握的证据信息全面告诉被追诉人。法律和解释性文件规定的司法机关告知义务，只是“告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定”。如不告知或不全面告知案件相关信息，不仅不违反现行制度要求，某种意义上说，也许反而是现行制度的一种追求——正是通过“信息不对称”，使犯罪嫌疑人意志屈服。这样的制度设置，使检察官可以而且乐于同无辩护律师的被追诉人商谈认罪认罚，即使已有或可能有辩护律师，检察官也更愿意在辩护人不在场的情况下敲定认罪认罚事宜。
为了保障被追诉人知情权，2019年10月发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第29条规定：“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”然而，这一规定并未确立检察机关对犯罪嫌疑人的案件信息包括证据的告知义务，而是采用了“可以”“探索”等灵活概念，以及“证据开示制度”等内涵较模糊的说法。2019年12月30日颁布施行的《人民检察院刑事诉讼规则》，认罪认罚案件中检察机关的告知内容，限于“犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定”，不含证据开示。因此，在无法律支持和配套规范的情况下，类似建议缺乏实践效用。(https://www.daowen.com)
3.认罪认罚全程开启且鼓励早认，被追诉人权益难获保障。为了防止司法协商的无序及追诉者规避程序、减损权利保障，各个国家和地区多数协商司法制度限制协商时机与环节，避免在律师未介入及证据未开示的情况下单方推进协商程序。美国辩诉交易在审前程序中进行，适用比较灵活，但也只能在检察官提出指控后且被告人有辩护律师帮助的情况下进行。德国认罪和量刑协商，则在主审判阶段由法官与辩方进行，审前控辩双方的认罪与量刑协商对法院不具备约束力。根据中国台湾地区“刑事诉讼法”第455条之二的规定，协商程序仅适用于“检察官提起公诉或声请简易判决处刑，于第一审言辞辩论终结前或简易判决处刑前”，就科刑范围或适用缓刑的协商，“不得逾30日”，从而限缩了认罪协商启动的时间范围。而在我国，根据《指导意见》第5条关于适用阶段和适用案件范围的规定，“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段”，“没有适用罪名和可能判处刑罚的限定”。第9条就“从宽幅度的把握”明确规定，“早认罪优于晚认罪”。应当看到，由于此项制度的“从宽”精神，宽泛的适用时机规定，有利于扩大该程序的适用范围，因此存在有利被追诉人的一面。另外，这项宽泛的规定也为控诉方在辩护人尚未进入，且被追诉人无渠道获取证据信息的情况下推进认罪认罚，提供了时机和条件。鼓励尽早认罪的规定，虽然与节约诉讼资源的制度目的相协调，但同时也是鼓励在信息更加不对称、辩护律师通常未介入或即使介入但因不能阅卷而难以有效协商的情况下，推进认罪认罚程序，这对被追诉人也存在不利一面。
4.特有的侦查讯问制度与审前羁押制度，使控辩资源失衡更为显著。（1）侦查讯问的封闭性及权利保障不足，存在非自愿性认罪的初始性风险。认罪认罚从宽制度的实施，以被追诉人自愿认罪为前提，因此亦要求侦查审讯中贯彻自白任意性原则，即“不得强迫任何人证实自己有罪”。我国《刑事诉讼法》第52条对这一原则已经作出明确规定，但是，为获取口供的需要，《刑事诉讼法》并未由此自然引申出“沉默权”规范，而是同时保留了对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人“应当如何回答”的规定，并以此规定排斥“沉默权”，维系义务性供述制度。加之我国侦查程序的封闭性，辩护律师没有审讯在场权，供述义务无争议地成为刑事司法的现实。（2）审前羁押制度的重要影响。从比较研究角度看，我国审前羁押制度有两个特征：一是侦查机关自行羁押时间长。犯罪嫌疑人的早期羁押即刑事拘留，由侦查机关自行决定。这本为满足侦查紧迫性的需要，但我国刑事拘留制度的特点是羁押时间长。普通案件刑事拘留10天，“流窜作案、结伙作案、多次作案”的犯罪嫌疑人可拘留37天，大大高于国际上警方自行拘留嫌疑人的一般时限。在实践中，37天的时限适用十分广泛。〔24〕二是实行“捕诉合一”，即负责公诉的检察机关同时负责批准逮捕，而逮捕是审前更长时间的羁押行为。
上述两个特征，对认罪认罚从宽制度产生两点影响：一是由长时间拘留和高比例逮捕所形成的高羁押率，使被追诉人通常在被羁押的状态下与检察官进行认罪认罚协商，其所处状况更为不利。嫌疑人因处于孤立的被羁押状态，不仅渴望解脱羁押，而且在此种状态下更难获得可供判断并作出理性选择的案件信息，因此更容易接受控方提出的认罪认罚条件。二是检察官的批捕权增强了检察官在认罪认罚制度中调配资源的权力。根据《指导意见》第19条的规定，对当事人采用强制措施，应当将认罪认罚作为衡量其是否具有社会危险性的重要考虑因素。〔25〕《人民检察院刑事诉讼规则》第140、270条亦作出相应规定。而近期实行的检察机关“捕诉一体”的内设机构改革，将公诉、批捕和监督职能集中于一名检察官，则进一步强化了办案检察官的程序主导权。
5.诉审“配合”与简化审判，导致法院有效审查难以实施，诉讼资源难以平衡。我国检察官具有特别的刑事诉讼地位，是法律监督机关的代表，监督刑事程序的运行。虽然从实践看，这种监督权能较为有限，但检察官超越控方角色的特殊地位，无疑增强了他的诉讼地位。此外，在我国刑事程序中，实行检察官公诉垄断，其公诉权的行使不受法院的司法审查，法院对公诉案件除了以管辖不当退回外，无权以公诉内容违法或不当驳回起诉，而只能通过审判程序对公诉做出处理，这也同多数英美法系及大陆法系国家和地区有别。在认罪认罚案件中，公诉效力更有进一步的扩展，即如《刑事诉讼法》第201条所规定的，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。
此外，还需要注意中国特有的刑事诉讼构造对控辩平衡的影响。根据《宪法》和《刑事诉讼法》，我国刑事诉讼奉行侦查、检察、审判机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，从而形成侦、诉、审的不同诉讼阶段，并分别由相应国家机关主持的阶段论程序构造，同时形成控诉方与审判者制约兼配合的诉讼关系。虽然近年来提出推动“以审判为中心”的诉讼制度改革，但基本的程序构造、司法原则及诉讼关系未动，“以审判为中心”的改革，只能在适度加强庭审等技术层面作有限努力，从而呈现出“技术型审判中心论”的发展样态。法院既不能对审前程序包括其中的诉讼行为进行司法审查，又须在审判之中贯彻“制约、配合”原则，且受检察机关审判监督，因此对公诉的审查乃至改变能力十分有限。在认罪认罚案件中，由于诉讼价值的效率取向，认罪认罚具结以形式上的合意为基础，且有《刑事诉讼法》第201条的限制，法院诉讼资源平衡能力更为有限。