当前如何完善指定管辖的程序制度
管辖是诉讼的基础，司法权的运用，是通过管辖权确认来获得其合法性的。而指定管辖，作为管辖权的必要调整，是管辖制度的组成部分，尤其在我国的司法体制中，具有必要性和重要性，已如前述。完善我国的刑事诉讼指定管辖制度势在必行，而且最好是能够通过《刑事诉讼法》修改建立指定管辖正当程序的基础，从根本上解决当前指定管辖随意性过大以及由此产生的一系列问题。但因本次修改《刑事诉讼法》并未调整指定管辖规范，因此相关问题，目前只能通过司法解释或有关机关联合发文予以解决。笔者认为，有关司法文件对以下几个问题应当明确：
1.明确进一步完善指定管辖制度的指导思想和原则。在指定管辖制度设计和运行的指导思想上，一方面需要坚持程序法定原则，注意慎重启动和适用指定管辖。对于完善指定管辖制度的必要性，在司法方面已经有一定的共识，相关规定也在酝酿之中。从目前情况看，因司法经费保障的加强以及其他一些原因，似有扩大通过指定实行异地管辖的态势，尤其对于职务犯罪。对此，笔者建议应当慎行。建议有关机关在制定指定管辖司法解释和相关文件时，充分注意遵守《刑事诉讼法》所确立的管辖制度，坚持法定管辖为基本原则，指定管辖为例外情况，慎用指定管辖权。因为程序法定原则要求管辖权行使的程序化和法定性，一般禁止在个案中，在管辖明确的情况下改变管辖，即应贯彻“法定法官”的精神。只有在特殊情况下，才能做例外处理。因此，法定管辖是原则，指定（人定）管辖是例外，这是管辖制度设计和运行的一项基本要求。否则，司法的随意性及人为影响司法的因素增大，司法公正可能受到损害。而且，指定管辖意味着异地管辖，如远离犯罪地，不利于调查取证和核实证据，也不利于对证人的保护。加之通过指定不适当地转移管辖权，可能含有对部分司法单位不信任的“潜台词”，也会对司法建设产生不利影响。而转移管辖中包含的利益追求，还可能产生一种新的、特殊类型的腐败。
由此可见，对管辖明确的案件，通过指定而转移管辖，应是例外做法，而且这种做法应当随司法改革的推进、司法建设的加强而逐步减少，应当通过完善从外部和内部建立保障审判权独立行使的制度以及提高审判单位与司法官抵御外部影响的能力来保证司法公正，而不能过分依靠指定管辖制度。〔31〕为防止滥用，相关文件应当明确规定，各类犯罪的侦查、审判，应当坚持法定管辖制度，慎重使用指定管辖。
另一方面要坚持管辖便利原则。管辖便利原则的第一层含义是慎用指定管辖，因为法定犯罪地管辖或被告人居住地管辖，通常是最为经济、便利的管辖方式；第二层含义是即使指定管辖，也应当按照便利原则，指定到办案较为方便的地区管辖，以提高办案效率、降低办案成本。
同时，还要坚持实事求是、符合国情的原则，对侦查管辖、集体回避等问题作出明确规定；要坚持打击与保护并重的原则，注意保障公民权益。
2.明确指定管辖的适用范围，包括：（1）有管辖权的人民法院、人民检察院、公安机关，因案件涉及本单位领导需要回避或涉及本单位利益等原因，不宜行使管辖权的；本单位司法干警及近亲属涉嫌犯罪的案件，不宜由该单位办理的。（2）当地领导干部涉嫌犯罪，可能影响公正司法的。（3）案件与本行政区域国家机关有重大利害关系，可能影响公正司法的。（4）其他重大刑事案件，因存在某些特殊情况，改变管辖有利于案件办理的公正与效率的。第（4）点中的特殊情况，包括存在舆论偏向、地方保护主义影响，以及实现侦查效益的特殊要求等。
3.明确指定管辖的相关主体、指定管辖的考量因素及决定程序。应当规定，根据《刑事诉讼法》管辖条款所实施的指定审判管辖，应当由人民检察院提出意见，由人民法院考虑有利于司法公正和诉讼效率的相关因素作出决定。同时规定，为保障公正与效率，有管辖权和被指定管辖的侦查单位的共同上级侦查机关可以对该案件的立案侦查进行指定管辖。与侦查单位对应的检察机关（或受理审查批捕的检察机关）有权对侦查中的指定管辖进行法律监督。指定管辖决定只能由侦查、审判机关作出，其内设机构不是作出决定的合法主体。
4.确定关于指定管辖具体的程序处理。一是应当明确指定管辖在侦查阶段采用决定书的形式，形成规范的法律文书。而在起诉、审判阶段，指定审判管辖如采用法院裁定的形式更为规范合理，增加了诉讼性与可救济性，减少了诉讼中的行政因素。然而，考虑到目前的普遍做法，考虑司法实践中指定管辖决定通常不是由合议庭作出而是法院作出，以及法院行政化因素近期难以削减而且指定管辖常常需要检、法协商等，因此，目前采用裁定形式可能有一定困难。但现在较普遍地采用检察机关对指定管辖向法院的商请函，以及法院的复函等公函往来形式，并以此类函件作为管辖依据。这种做法的弊端在于，往来公函具有内部性，缺乏诉讼性和可抗辩性，是一种行政化的处理方式。较为妥当的做法，是在公函往来的基础上，制作并发出指定管辖决定书，以此种规范的法律文书作为审判管辖（含公诉）的依据以及抗辩权行使的对象。
二是需要明确指定管辖的层级关系问题。鉴于侦查与审判机关的上下级层级关系，一般应当实行逐级上报然后由共同上级决定并直接明确侦查或审判管辖单位的方式。逐级上报和逐级下达，尊重并依循了侦查机构的行政层级性及审判机构的司法层级性，共同上级直接决定具体办案单位的做法又可避免逐级多次指定于法无据以及效率低下的问题。不过，为应对不同情况，也应当允许按层级逐级下达逐级指定，但应当尽量避免层级过多，损害诉讼效率。
5.对公民的管辖异议权与管辖申请权进行确认并予以保障。指定管辖决定书除送达相关侦查、检察与审判单位外，应当送被告人及其辩护人，允许他们在规定的时间内提出异议。对于有异议的决定，决定机关应当复议并将复议结论告知异议提出者。被告方对于侦查管辖上的异议，在向决定机关提出时或提出后，还可向有监督权的检察机关提出，请求监督纠正。
应当针对单位回避问题对指定管辖作出明确规定。以上关于指定管辖的范围界定，已经明确了属于单位回避使用指定管辖的几种情况，包括案件涉及办案单位领导或涉及单位利益，本单位干警及近亲属涉嫌犯罪，以及案件与本行政区域的国家机关有重大利害关系等。需要单位回避的案件，允许嫌疑人、被告人及其辩护人通过有管辖权的机关向其上级公安、司法机关提出指定管辖申请，也可以直接向其上级机关提出申请，同时赋予申请人对驳回决定的申诉权。有管辖权的公安、司法机关也可以根据有关规定自行向上级机关提出指定管辖转移案件的要求；如案件由本单位办理有碍程序公正和实体公正，管辖单位应当向上级提出这一要求。
【注释】
[1]原载《法学研究》2012年第4期。
【注释】
〔1〕《刑事诉讼法》第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”除此之外，相关的司法解释和部门规章也对指定管辖作了规定，如：（1）《公安机关办理刑事案件程序规定》第17条规定：“对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级机关指定管辖。”（2）1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第16条规定：“对管辖不明确的案件，可以由有关人民检察院协商确定管辖。对管辖权有争议的或者情况特殊的案件，由共同的上级人民检察院指定管辖”，第18条规定：“上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件”，第248条中规定：“人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件时，应当写出审查报告，连同案卷材料移送有管辖权的人民检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的公安机关。”（3）最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第22条规定：“上级法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖。”
〔2〕根据人民网报道，最高人民法院刑事审判第二庭庭长裴显鼎（时任）2011年7月19日在北京表示，最高人民法院和最高人民检察院正酝酿出台文件，进一步规范指定管辖工作，促使各地法院都能够对影响大的职务犯罪案件扩大异地管辖适用范围，推动异地审理向制度化方向发展。参见http：//www.people.com.cn/h/2011/0719/c25408-3159720561.html，2012年1月5日访问。
〔3〕据有关资料介绍，高官腐败案件异地审判是从辽宁“慕马案”（沈阳市原市长慕绥新、原副市长马向东的腐败案件）推开的。此前的高官腐败案件，大都是在犯罪地审判（或犯罪人居住地）。譬如，江西省原省长倪献策徇私舞弊案，在南昌市中级人民法院审理；海南省人大常委会原副主任辛业江受贿案，在海口市中级人民法院审理；北京市人大常委会原副主任铁英受贿案，在北京市第一中级人民法院审理；青海省原副省长韩福才受贿案，在西宁市中级人民法院审理；贵州省政协原副主席常征受贿案，在贵阳市中级人民法院审理；浙江省委原常委、宁波市原市委书记许运鸿受贿案，在杭州市中级人民法院审理；广西区政府原副主席徐炳松受贿案，在南宁市中级人民法院审理；广东省人大常委会原副主任欧阳德受贿案，在广州市中级人民法院审理；湖北省原副省长孟庆平受贿案，在武汉市中级人民法院审理。中纪委在查办“慕马案”时，发现马向东的老婆利用关系网干扰办案，就开始实行异地办案、异地审判。2001年，“慕马案”共有122名涉案人员被“双规”，62人移送司法机关。根据最高人民法院指定，江苏省南京市、宿迁市和辽宁省抚顺市、大连市、锦州市、营口市、丹东市等7个中级人民法院同时进行了审理。自此以后，据称90%以上的高官腐败案件开始实行异地审判。譬如，贵州省原省委书记刘方仁受贿案，由北京市第二中级人民法院审理；湖北省原省长张国光受贿案，由天津市第二中级人民法院审理；黑龙江省原政协主席韩桂芝受贿案、山西省原省委副书记侯伍杰受贿案、四川省原副省长李达昌滥用职权案，由北京市第一中级人民法院审理。以上资料参见宋伟：《高官异地审判制度初露端倪》，载《政府法制》2007年第3期。
〔4〕如2010年年底舆论关注的河北大学醉酒驾驶肇事一案，因嫌疑人李启铭的父亲李刚系事发地点所在的公安分局副局长，此案一审采取市内异地审理方式，由保定市望都县人民法院审理。
〔5〕2009年12月，最高人民法院和最高人民检察院联合发文，对省部级干部的跨省异地管辖作了原则规定，同时规定厅局级干部的腐败案件可以省市内异地管辖。但缺乏具体的操作规范。
〔6〕有关报道指出，“根据公开信息，被指定管辖的省份地市，当地检法两家通常被业内认为办案能力较强，经验较为丰富，‘能打硬仗’。”参见李俊杰等：《官员“异地审理”制度化趋势》，载《瞭望》2011年第30期。
〔7〕如有资料介绍最高人民检察院将中共安徽省委原副书记王昭耀腐败案件交山东省人民检察院侦办，主要原因是山东在查办高官腐败方面积累了相当多的实战经验，有一支能打硬仗的反贪队伍。自1995年查办泰安市原市委书记胡建学受贿案以来，无论是办案数量和质量，山东省都是全国第一，是最高人民检察院的“放心单位”。特别是山东省人民检察院反贪局，在全国反贪系统以敢啃硬骨头而著称。参见宋伟：《高官异地审判制度初露端倪》，载《政府法制》2007年第3期。
〔8〕笔者调研了解到，各地区对办理指定管辖的职务犯罪案件都有相当的积极性，因为一是办理重要案件有名即有业绩；二是赃款收缴有利；三是因为既查办了大要案件，又没有动本地干部，当地党委政府的领导普遍更加支持。本案阻力较小而且在当地不生矛盾。因为办案积极性大，地区院的负责人甚至常到上级院和相关单位如纪委“做工作”，争取指定管辖。
〔9〕据统计，2009年公安部经济犯罪侦查局共办理指定地方公安机关案件管辖29件，其中以部名义指定的23件，以局名义指定的6件。以上资料参见赵斌、曹云清：《经侦程序中的指定管辖研究》，载《江西公安专科学校学报》2010年第4期。(https://www.daowen.com)
〔10〕周常志：《刑事案件指定管辖制度的完善》，载《人民检察》2008年第3期。
〔11〕如周常志分析指定管辖中的问题时指出：“由于有关指定管辖的法律规定不明确和不尽合理，而公检法机关协商指定管辖的意见也并非总能达成一致，因此，实践中公检法机关互不承认相对方指定管辖的效力，甚至拒绝受理相对方指定管辖的案件等情形大量存在。相比较而言，涉及高级官员的职务犯罪案件，因为关系重大和有高层协调，在指定管辖中会消除一些摩擦，但在其他职务犯罪案件指定管辖中，摩擦就难以避免。”参见周常志：《刑事案件指定管辖制度的完善》，载《人民检察》2008年第3期。
〔12〕我国反腐败实行“党委领导，纪委协调，各部门各司其职”的体制，中央纪律检查委员会常常成为高级干部职务犯罪案件的管辖协调机构。
〔13〕如安徽省阜阳市中级人民法院原院长刘家义受贿案。安徽省人民检察院指定淮南市人民检察院对刘家义起诉，起诉书送达淮南市中级人民法院，但安徽省高级人民法院指定滁州市中级人民法院管辖。安徽省高级人民法院改变原来的指定管辖，据称主要原因一是淮南市中级人民法院向省高级人民法院提出，不愿意审理此案，因为审理这样的案子花费很大；二是淮南市中级人民法院刚审理了滁州市人大常委会副主任陈兆丰受贿一案，陈兆丰也是副厅级官员，也是省高级人民法院指定管辖。省高级人民法院也认为，淮南市中级人民法院连续审理两个副厅级官员受贿案件不妥，应该交给滁州市中级人民法院来审理。参见宋伟：《高官异地审判制度初露端倪》，载《政府法制》2007年第3期。
〔14〕不是犯罪地、住所地，也不是嫌疑人、被告人单位所在地。
〔15〕2000年3月8日，吕西娟因房产官司找西安市中级人民法院院长朱庆林（时任）上访时，“二人发生争执”，西安市中级人民法院以吕西娟“严重妨碍法院民事诉讼活动”，将其拘留15天。数日后“事态升级”，吕西娟涉嫌“故意杀害”院长朱庆林被捕，“长期与院长不和”的西安市中级人民法院法官杨清秀（时任）则涉嫌“挑唆吕西娟谋杀”院长也被捕，并由西安市中级人民法院审理。院长朱庆林（时任）虽主动回避，但二被告人多次申请西安市中级人民法院整体回避，请求异地审理。回避申请数次被驳回后，西安市中级人民法院分别判杨清秀、吕西娟有期徒刑15年、13年。2001年，二被告人上诉至陕西省高级人民法院，高级人民法院认为“我国刑事诉讼法律所规定的回避是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避”，维持原判。
〔16〕郭光东：《“任何人不得做自己案件的法官”——“法官谋杀院长案”四人谈》，载《南方周末》2003年9月18日，法治版。
〔17〕此案情况已在媒体粗略披露。参见《律师上书议整体回避制 防法院既当裁判又做球员》，载《燕赵都市报》2011年9月29日。但笔者手中材料较为详细，因承办该案的律师事务所将此案材料及相关的立法建议和理由直接寄交予笔者和其他一些学者，希望获得专家支持。从律师递交的材料看，辩护方关于回避理由的举证包括检察人员与当事人的谈话录音等证据，能够产生对案件公正性的合理怀疑，应属本地司法机关应当回避的案件。
〔18〕回避案件往往涉及利益问题，而为了某种利益某些公安、司法机关不仅不回避而且可能努力维护其管辖权。如笔者直接接触的一起甲地企业对乙地企业侵犯商业秘密的刑事案件，案件在乙地侦查、起诉，而被害人单位法人代表的亲属是乙地法院分管刑事的副院长、被害单位是当地的重要企业。管辖法院既可能受分管院长特殊关系的影响（分管院长提出回避其实并无意义），又可能受地方保护主义的影响，律师要求异地管辖的诉讼请求被驳回，起诉指控被一审法院全部支持，而且对鉴定结论提供的两可选择均按从重处理来选择。该案二审被部分改判。
〔19〕中国刑事诉讼实行的分工负责、互相配合、互相配合制度及检察机关审判监督等制度，以及在诉讼程序中全部侦查所获证据均可进入法庭，书面证言使用不作任何限制等，使法院的司法审查功能相对较弱。而在职务犯罪案件中，纪委和检察院的功能强势，法院的司法审查功能更弱。在上级交办的职务犯罪案件审理中，司法审查功能则进一步削弱。
〔20〕联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条就法庭设立的资格要求，法庭必须是依法设立的、合格的、独立的、无偏倚的。具体表现为两点要求：第一是法庭的设立必须合法，必须是独立进行审判的，而不是听命于任何个人或组织的；第二是法庭中的审判人员必须是依照法定程序选择的、合格的和无偏倚的。参见杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第252页。
〔21〕如德国《基本法》第101条第1项规定了法定法官原则：“不得设立特别法院。不得剥夺任何人接受合法法官审判的权利。”
〔22〕龙宗智：《审判管理：功能、局限及其界限把握》，载《法学研究》2011年第4期。
〔23〕如某院反贪局立案查处了驻区国企会计张某涉嫌贪污公款近千万元的案件，但法院依据《刑事诉讼法》第24条规定，认为本案由犯罪行为发生地深圳市中级人民法院管辖更为适合，后经层报，最高人民检察院、最高人民法院协商确定了指定管辖，案件延迟审理达4个月。此案例参见张兆松、干红光：《检察机关侦查管辖的缺陷与立法完善》，载《中国司法》2010年第9期。
〔24〕如河南某检察院李濯清著文指出，目前的职务犯罪案件指定管辖出现不少弊端，包括范围掌握不严，导致指定管辖滥用；实践缺乏规范，影响执法规范性。以及在侦查、起诉、审判三阶段缺乏衔接，导致诉讼效率低下等。参见李濯清：《完善职务犯罪指定管辖制度三点建议》，载《检察日报》2009年7月24日，第3版。检察官吴志良指出：指定管辖在侦、捕、诉、审环节无序运行，案案协调与答复不仅浪费不少司法资源和时间，有时，因为沟通协调不畅，办案单位以没有上级单位的授权不受理案件，造成案件诉讼困难，有的造成案件隐形超期羁押。参见吴志良：《对刑事案件指定管辖制度的思考》，载《中国检察官》2010年第4期，司法实务版。
〔25〕三角结构与线形结构即刑事诉讼两重结构的分析详见龙宗智：《刑事诉讼的两重结构辩析》，载《现代法学》1991年第3期。
〔26〕检察机关虽然是司法机关，但同时又是侦查、控诉机关，因此不具有中立性，其强制侦查审查不是严格意义上的司法审查，而只能看作一种“准司法审查”。
〔27〕在这一点上，我国的转移管辖制度运用与国外有很大的不同。如美国刑事司法制度中的法院管辖权（审理权）也是以地域为导向的，通常是在犯罪地管辖，但是也可以根据法律明文规定的事由异地审判。“这种变化是为了保证在有大规模的审前宣传或者强烈的公众偏见从而很难选择公正的陪审团的情况下，被告人获得公正和公平的审判。改变审判地的动议通常是由被告人提起的。”（参见［美］罗纳尔多·V.戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践》（第6版），张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第16页）。也就是说，在美国刑事司法制度中，转移管辖制度主要是用于保护当事人利益的而不是着眼于打击犯罪。中外刑事司法制度的背景不同，但加强公民权益保障，努力实现利益机制的平衡，应属中国刑事司法的重要任务。
〔28〕不过，美国法中，不仅检察官与被告人均可以“公正审判”和“便利性”为由申请法院改变审判地点，而且在11个州，法院自身亦有权为审判公正而决定改变审判地点。参见［美］伟恩·R.拉费弗等：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第887～894页。
〔29〕俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第150条第1项规定，“审前调查以侦查或调查的形式进行”。
〔30〕另一种意见是检察机关商请法院，在协商一致的情况下分别下达指定管辖决定，这也是目前比较普遍的做法。但遇到协商不一致时就缺乏决定机构，导致相互扯皮甚至久拖不决，而且不符合控辩程序权对等，法院裁决实体与程序事项的原则。因此，笔者倾向于采检察院建议，法院决定的方式。
〔31〕如有论者指出，异地审理，是两害相权取其轻。“推行‘异地审理’实质上是在置换‘司法公正’，而真正的司法公正，唯有在‘异地审理’没有市场、没有土壤之后方可实现。”参见潘福金：《“异地审理”消亡日，司法公正铸成时》，载凤凰网，http：//news.ifeng.com/opinion/gundong/detail_2011_08/29/8763088_0.shtml，2012年1月5日访问。