问题的提出——理想与现实的悖论

将辩诉交易制度引入中国刑事诉讼，会遇到一个基本的矛盾，借用孙长永教授的说法，就是：“‘正义’无价，如何‘上市’。”

孙长永教授在《关于我国刑事诉讼引入辩诉交易的思考》一文中称，改革、开放的政策已经使我国社会发生了翻天覆地的变化，其中之一便是“市场”加速扩大……总之，讨价还价已经从老百姓的日常生活扩展到政府的管理领域，国人的“市场开拓精神”也得到了空前的发扬。然而，突然间又冒出一种新的交易方式——“辩诉交易”，把以实现正义为宗旨的追究、惩罚犯罪的活动推向“市场”。杀头、坐牢之类的事情，也能跟国家讨价还价？国家与犯罪分子做这样的交易，不是等于把“正义”打折出售吗？“正义”又不是什么商品或者股票，它怎么能成为讨价还价的对象呢？这些疑问，正如孙长永教授指出的，确实反映了普通社会公众乃至法律专业人员对我国刑事诉讼中引入辩诉交易的担心。^〔1〕

质疑正义（司法）的“上市交易”，正反映了市场机制与司法机制之间的一种矛盾和紧张关系：司法活动是实现正义的事业，它反映了一种纵向的因果关系与横向的比较关系。前者即“善有善报，恶有恶报”——“让每个人得到他所应当得到的”；后者则体现法律即规则面前的人人平等——“同样的情况受到同样的处理”。而在实现正义的程序中引入辩诉交易，则意味着这种报应通过交易而形成折扣，也意味着同样的情况由于交易双方的交易手段与技术的不同而可能受到不一样的处理，试问，这也是正义吗？(https://www.daowen.com)

按通行的显然具有政治正确性的观点，公共管理领域，包括政府活动与司法活动领域不应当适用市场原则，否则，官员就可以将公共资源，将手中的权力作为谋求私利的手段，权钱交易、贪污受贿等腐败行为就会由此而产生。因此，在公共管理领域应当构筑防御性壁垒，禁止市场原则的侵入，从而保证公共管理及公共政策执行的合法性与纯洁性。

然而，正义的不可交易性与公共管理的非交易性却受到实践的巨大挑战。这是道德原则与社会实践、理想与现实、应然与实然的冲突和矛盾。这种挑战除了市场原则不可避免的渗透，而导致公共管理包括司法活动背离正常轨道外，也包括制度化的允许市场原则在公共管理和正义实现中占有一席之地。辩诉交易在各国刑事司法实践中的普遍存在（虽然程度不同），就是这种冲突与矛盾的一个重要反映。

辩诉交易的普遍存在，应当说是一个不争的事实。从美国大多数刑事案件以辩诉交易的方式处理，到英国对答辩有罪者给予量刑折扣并进行其他形式的辩诉交易；从意大利《刑事诉讼法》关于依当事人请求适用刑罚的程序，到德国检察官与辩护律师之间的“谈判解决”。就如有的学者所言：“辩诉交易自产生以来，一直存在着对它的激烈抨击。然而，越来越多的刑事司法制度由于现实的需要而依赖于它。”“这种发端于美国的制度受到各国的普遍认可，并已成为世界范围内的司法实践。”^〔2〕

从我国现行法看，应当说，法律并未规定正式的辩诉交易制度。但是，如果对我国的刑事诉讼实践尤其是侦查与检控制度进行一定的考察，不难发现，和其他许多国家一样，在我国的刑事司法实践中，仍然存在符合辩诉交易制度特征的做法。

为研究我国司法实践中的辩诉交易，首先应当明确辩诉交易的基本特征。

《布莱克法律词典》称：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”^〔3〕而伦斯特洛姆所著的《美国法律辞典》对辩诉交易的解释是：“在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。”^〔4〕虽然学者们对辩诉交易的解释仍存在不同意见，但根据通说和诉讼的实践，辩诉交易基本特征可以概括为以下几点：其一，交易发生在刑事诉讼过程，主要是检察官实施刑事追诉的过程中；其二，由控辩双方对被告人的定罪和量刑进行协商；其三，通过协商在实现各自的特定要求的同时达成一定的妥协，包括被告人的认罪和控方在定罪与刑罚方面的妥协；其四，符合规范的协议具有法律效力，导致法院对协议的确认或检察机关的免予刑事追究，从而终止诉讼程序。其中第三点，即双方作出妥协同时分别实现了一定利益，即妥协性与双赢性，集中反映了辩诉交易行为的本质。