二审以“突袭裁判”否定自首，程序不当，且判决自相矛盾
笔者认为，无论二审否定自首有无实体法和证据法上的根据，都不符合程序法理，对被告人也是不公正的，因此二审法院否定自首的做法不当。理由如下：
1.这样做违背了审判权应当受诉权制约，禁止突袭裁判的法理。在一审无争议，二审检察机关无异议的情况下，由二审法院在裁判中直接否定自首，因没有一审程序中的抗辩铺垫，从二审判决书叙述情况看，二审也没有给予辩方抗辩以及检察机关发表意见的机会，〔5〕这种裁判实系诉讼法理上的“突袭裁判”，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，对被告人也是不公平的。
所谓突袭裁判，是指法官就当事人双方未辩论的问题作出裁判，从而剥夺了受不利裁判的当事人就相关事实与法律适用表明自己意见的机会，其裁判超出了当事人的合理预期。由于突袭性裁判，诉权与审判权之间的关系被扭曲，造成诉权无法对审判权形成有效制约。突袭裁判防止理论，是建立于辩论原则之上的民事诉讼法的重要理论，但其基本原理，在刑事诉讼中同样适用。如就法院改变起诉罪名问题，原最高人民法院司法解释允许法院直接改变罪名，此做法因违反辩论原则，形成突袭裁判而受到包括笔者在内的一些学者的批评。最高人民法院从谏如流，于2012年修改《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，增加规定：“人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”这就解决了程序正当性及当事人权利保障问题。余金平案二审法院在控辩双方对自首成立无异议，又无释明并听取双方意见的情况下直接否定自首，显然违背程序法理。
2.二审否定自首损害了当事人的救济权。因为如果要求被告供认当时“明知”才能认定如实供述并成立自首，侦查、检察人员和一审法庭就应当释明。试想，被告人为了争取自首自动投案；讯问警官做完笔录，认为自首成立；检察机关认同，认罪认罚程序中也确认；法院一审判决无异议。也就是说，一审三个程序中的办案机关均认为被告所供属实或基本属实，存在自首情节，因此未在一审阶段给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会，二审法院直接否定自首，对当事人显然不公平。
鉴于以上理由，二审直接裁判否定自首不当；比较妥当的方式，是将本案撤销原判发回重审。因为，自首认定涉及法律适用，但作为自首要件的被告人是否如实供述的判定，则属于事实认定问题。如果二审法院认为认定自首不当，为维护程序公正和被告人的法律救济权，即应当以事实不清、证据不足发回重审，给予被告人在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会。而径行否定自首，既无辩论前置，又因案件终审而难以救济，势必导致程序不公。
否定自首还存在一个适用法律上的错误——承认被告人自动投案同时认罪认罚，却否定自首情节之间存在矛盾。因为二审判决并未否定一审适用认罪认罚程序及相关法律条款，而且二审判决确认：“其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。”也就是说，被告人符合法律规定的认罪认罚条款，并据此可酌情从轻处罚。(https://www.daowen.com)
然而，根据《刑事诉讼法》第15条的规定，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，是指其“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚”。同时根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第6条的规定，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定”。据此，在自动投案的前提下确认被告人认罪认罚，即意味着确认被告人“自愿如实供述自己的罪行”，因此就符合自首条件，而不应当以未如实供述否定其自首情节。可见终审判决法律适用不当且自相矛盾，此系裁判的“硬伤”。
不过，车浩教授对此有不同看法。他在前引文章中认为：对自首来说，首要价值是节约司法资源，核心问题是自动投案；对成立认罪认罚来说，首要价值是和解与恢复，核心问题是承认指控。因在解释论上，“如实供述自己的罪行”的含义和边界存在差异，否认自首与承认认罪认罚之间并不矛盾。
不能否认，对认罪认罚的构成条件，司法实践中确实存在掌握较为宽松的情况：只要被告承认指控，则对其供述内容是否完整、是否属实要求不严，即重点把握其“合指控性”这一特征。然而，也应看到，这是实践中存在的偏误，并不符合我国认罪认罚从宽制度的立法意旨与制度规范。理由如下：
其一，我国认罪认罚从宽制度有别于国外类似制度的一个特征，是比较强调如实供述，并赋予其独立价值，因此否定自首，就意味着同时应当否定“认罪认罚”。在美国的认罪认罚从宽（辩诉交易）制度中，被告人只需要承认指控，不要求其“如实供述犯罪事实”，这是其当事人处分主义的体现，也反映实用主义的司法哲学。但我国认罪认罚从宽制度不同，《刑事诉讼法》第15条将“如实供述”与“承认指控”并列，作相对独立的评价要求。而《指导意见》也对“如实供述”提出了具体要求和解释。制度规范表意清楚，且制度意旨也十分明确——此类案件仍然应追求客观公正的司法价值。可见，只把握是否“承认指控”，不要求如实供述“主要犯罪事实”，并不符合我国认罪认罚从宽制度的法规范与法精神。
其二，同样表述且同样限定适用条件的法规范，如作不同解释适用，可能出现司法随意性，并不符合严格依法办案的要求。我国自首制度与认罪认罚从宽制度均要求行为人“如实供述犯罪事实”，而且同样界定供述内容为“主要犯罪事实”。并且以反向限制的方式作出了进一步的解释：仅允许个别情节上的差异以及行为性质上的辩解。因此在司法实践中，对两种制度中如实供述犯罪事实的理解应当是相同的。〔6〕否则，就可能违背法解释同一性原则，导致解释论上的随意性以及法规范适用的随意性。以本案为例，二审判决一方面明确认定余金平明知撞人是本案的主要犯罪事实，且系关键事实，而余金平对“关键事实”未如实供述，因此不构成自首；但另一方面又不顾《指导意见》对“认罪”的明确界定，将未能如实供述主要犯罪事实的行为评价为“认罪”，显然脱离了法规范要求。