关于检察机关抗诉的轻重性质
检察机关要求尊重量刑建议，回到“判三缓四”，撤销两年实刑，这一诉求是求轻，还是求重，抑或“轻重不明”。这显然是一个前提性问题：如果不是求轻，不遵循“上诉不加刑”即无任何法理障碍。然而，在一些人认为十分清楚，甚至“傻子都能作出判断”的问题上，却有不少争议，这是不少学者可能始料未及的。
相当多的论者认为，这完全是一个常识性问题，因为实刑丧失了自由，而缓刑条件下人身基本保持自由，最常用的例证是“死刑”与“死缓”，是死与生之别。另有学者则认为此处应当进行法理分析，而不能简单适用常识判断法。从法理上看，“缓刑是一种无法独立于主刑存在的刑罚执行方式”，因此有期徒刑轻重只能根据判决刑期的长短作出判断。〔7〕不过也有学者运用法理分析法分析认为，缓刑并未丧失其自身的独立法律功能，即独立的实体法律效果：一是“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”；二是根据“两高”批复，缓刑考验期满后犯新罪不视为累犯。而且，比较判断应当置于具体案件之下，在本案中的两种刑罚孰轻孰重，真的是一个“连傻子都能作出判断”的问题。〔8〕
车浩教授比较了常识派与法理派各自的道理，提出新的观点：检察院的量刑建议与一审判决在主刑上出现了偏离，提出了一种主刑更重但执行方式更轻的建议，以至于难以判断是抗诉求轻还是抗诉求重，出现了“抗诉求刑轻重不明”，即“第三种抗诉情形”。此时，不适用“上诉不加刑”或“禁止不利益变更原则”，二审法院应回应抗诉机关的法律监督，对一审判决是否错误全面审查。
对以上所述几种代表性观点，笔者提出以下评论意见：(https://www.daowen.com)
1.关于衡量轻重的方法。法乃社会之法，司法需合于法理，因此常识判断与法理分析都是合理的轻重判断方法。而且不能否认，不同刑罚执行方式对当事人产生不同的实际法律效果——有利或不利，这实系承载的惩罚量不同，在这个意义上，实刑与缓刑是可比的：在主刑等量的情况下，实刑重于缓刑。这确实是“傻子都能作出判断”的问题。
然而，为一般论者所未注意的是：在主刑不等量的情况下（如本案中的两年实刑与“判三缓四”），实刑与缓刑的比较就可能发生问题，因为惩罚“当量”的计算具有不可比性，而且因具体情况而异。例如，一个企业负责人，判决生效前，已经被羁押一年八个月（目前疑难案件长时间羁押的情况较为普遍），此时，他选择实刑两年还是判三缓四，这就不一定了。笔者曾遇到类似的当事人，选择实刑而非缓刑。因为三四个月服刑期满后他就具有完全商业行为能力，而缓刑几年内他仍是戴罪之身，以个人名义从事经济活动受到很大的限制。因此，此类比较必须注意需在特定个案中，根据具体情况进行比较，即在常识判断和法理分析的基础上，采用个案分析法与实质判断法比较轻重。
2.关于本案中的轻重判断。〔9〕余金平在案发后被拘留逮捕，后取保候审，一审判决后再次被逮捕，二审判决生效前已先后羁押五个多月，而后还需监内服刑一年半余。在这种情况下，判断检察机关抗诉诉求的轻重，只能根据抗诉请求并结合上诉进行具体判断和实质判断。以此方法，轻重判断一目了然。其一，上诉人认为实刑判决即使仅两年也是判重了，要求改判适用缓刑。而检察机关支持上诉人的缓刑请求。其二，从检察机关的抗诉请求看，认为一审法院的实刑判决实系轻罪重罚，请求二审法院撤销。其三，也是更为重要的是，检察机关的全部抗诉理由，除程序问题外，都是从轻的理由。如其犯罪情节较轻、主观恶性较小、赔偿获得谅解、自首、认罪悔罪、没有再犯罪危险，以及法院不应当重复评价犯罪情节、不应以其身份从重处罚等。可以说，如果已注意到检察机关提出的逐项抗诉理由，还断言抗诉求重判或轻重不明，就是罔顾基本事实了。
3.诉权与监督权的关系。车浩在认为抗诉求刑轻重不明的判断基础上，提出了抗诉的监督权理论，认为检察机关基于法律监督抗诉，为了法律正确实施，因此法院应对一审判决是否错误全面审查。笔者认为，这一说法可能有一定意义，但含义比较模糊，而且笔者不赞成将检察机关的监督职能纳入问题讨论。众所周知，检察机关法律监督有广义、狭义之解。广义上说，检察机关是法律监督机关，因此其行使职权的行为，包括批捕、公诉都具有法律监督的意义。但检察机关无疑又是公诉机关，其诉讼职能与针对侦查、审判、执行实施的法律监督职能有性质和实施方式的区别。检察机关如行使法律监督职能，其为监督主体，法院为被监督对象，二者是单向的监督与被监督关系。而对本案的抗诉，无论是基层检察院提出抗诉，还是上级检察院支持抗诉，都严格遵循诉讼职能与监督职能相区别的原则，仅从诉权角度论证抗诉，未提及法律监督，从而遵循了诉讼规则。反之，如将监督职能纳入本案抗诉问题讨论，势必颠覆诉权理论，打乱诉审关系。因此，虽然论者不妨以法律监督机关强调检察机关维护法律尊严的一般责任，并间接论证法院维护法律全面审查的责任，但仍应严格限于诉讼法理，即诉权应用的法理，包括诉权运用中检察官客观义务的遵循，讨论本案问题。