存在问题的制度性缘由及制度完善必要性的进一步论证

三、存在问题的制度性缘由及制度完善必要性的进一步论证

管辖移转型指定管辖的发生,在相当程度上源于我国的审判权和检察权行使不独立。应当说这已成共识。因为审判权和检察权行使不独立,为防止权力的干扰、关系的障碍、地方的影响而将案件指定到异地管辖。因此,在目前我国这种集中型的政治、司法体制之下,管辖移转型指定管辖有一定的存在价值,这一制度应当完善而不应当否定。不过,审判权和检察权行使不独立只是问题的一个方面,指定管辖目前存在的问题及制度完善的必要性,还与我国刑事诉讼制度中一些特殊的结构与程序制度有关,以下问题应当关注:

1.特有的刑事诉讼结构,要求建立有别于“审判中心主义”的管辖制度。我国《刑事诉讼法》对刑事案件级别管辖与地域管辖的规定,采用了以审判为中心的制度模式,即仅规定法院对刑事案件的级别管辖与地域管辖,而不明确规定侦查与检察机关的管辖问题。指定管辖亦同。这种规定方式,与其他多数国家刑事诉讼法的规定比较一致。然而,我国的刑事诉讼结构与其他国家不同——不是审判为中心的结构,而是根据《宪法》第135条和《刑事诉讼法》第7条的规定建立的公安、检察、法院在刑事诉讼中分工负责、互相配合、互相制约的制度结构。这是一种线形的构造,而不是三角的构造。〔25〕这种分工负责的制度,排除了法院对庭前程序的司法审查,而且未确立法院在刑事程序中的中心地位和权威作用,由此产生了以下刑事案件管辖特有的问题。

(1)侦查管辖相对独立,但与司法的对接有困难。在分工负责的线形结构中,侦查由作为侦查主体的公安、检察等机关负责,侦查活动在不受法院审查的情况下独立运行,侦查管辖包括管辖不明或法定管辖不适合的情况下指定管辖也当然由侦查机关确定。独立的侦查权包括独立的侦查管辖权,这在制度法理上能够成立。但是,侦查机关的指定管辖,尤其是不符合法定地域管辖的指定管辖,在移送批捕、起诉及审判时能否得到检察与审判机关的确认就成了问题。由于如前所述的法律依据不足,而且因程序环节在先,侦查机关在管辖上先行确定,难免有时会被司法机关认为是“越俎代庖”。因此,侦查管辖虽然可以自主运行,但与司法对接可能发生困难。

(2)强制侦查(逮捕)审批的特殊性,产生审批权归属的特殊问题。在强制侦查的司法审查制度之下,长期羁押、搜查、扣押、冻结、监听等强制侦查活动的实施,要经过法院的事先审查,并以司法令状的方式实施。因此,侦查管辖需服从于审判管辖,否则,强制侦查就可能出现障碍,而强制侦查常常又是最重要的侦查手段。也就是说,在法院作为程序中心的情况下,管辖方面的矛盾较少,而且即使出现矛盾也比较容易解决,一般不会出现相互扯皮甚至久拖不决的情况。但在我国,全部强制侦查行为均无须经过司法审查,只有长期羁押即逮捕需要经过检察机关的“准司法”审批。〔26〕能不能由侦查主体所在地的检察机关审查批捕并实施侦查监督,法律规定并不明确,实践中也会产生不同理解和不同做法,管辖冲突就比较容易发生。(https://www.daowen.com)

(3)检察院的特殊地位以及法律没有规定管辖问题上的检、法关系,使检察与法院的矛盾难以解决。由于我国检察机关具有法律监督机关的特殊地位,而且刑事诉讼的分工负责、相互配合制约的制度作用,在我国,公诉权也相对独立,且较为强势,加上《刑事诉讼法》并未像其他一些国家一样,规定管辖权移转由检察机关提出,法院决定,导致管辖问题上的检、法关系不明确,虽然从法律关于管辖的规定看,法院对管辖包括指定管辖有决定权,但由于上述制度与诉讼结构的影响,法院较难违背检察院的意志单方面确定管辖问题。在当前加强监督的背景之下尤其如此。

综上所述,我国刑事诉讼采取特殊的诉讼结构,因此,管辖问题的规定应当有别于审判中心主义诉讼结构中的管辖制度。我们应当在厘清法律关系的基础上,解决相关冲突问题,作出更符合程序法制要求及司法实践需要的管辖规定。

2.审判权行使的特殊形式,需要通过指定管辖实现单位回避。现代各国的司法管辖及回避制度是以法官独立为制度前提,因此较少发生以法院回避即集体回避为由指定管辖的情况,而且法院行政领导与案件的关系,不一定成为该法院回避的理由。但我国诉讼体制中的审判权独立行使,是一种十分有限的独立,而且是表现为集体独立而非个体独立的形式。即在宪法和法律中确认的审判权独立行使的主体是法院而非法官。此种形式,必然使在法院居于行政领导地位的法院院长以及代表管理法院的副院长、庭长对于审判权行使发生影响,加之目前法院的行政化倾向较为严重,因此,一旦这些人员需要回避,就不能采取个别回避的方式而应当采取集体回避即单位回避。而只有建立这种单位回避即整体回避制度,才能有效解决“任何人不能做自己案件的法官”这一自然公正的基本问题。而公安机关是高度行政化的机构、检察机关的组织与运作也具有很强的行政性,因此也需要建立和实行单位回避制度。实现单位回避的最佳方式是指定管辖,因此,建立、完善实现单位回避的指定管辖制度,是中国刑事诉讼的特殊的,也是必然的要求。

3.“超职权主义”的诉讼构造及其由此形成的国家权力与公民权利的关系失衡,是指定管辖制度构建中需要充分注意的问题。我国目前的指定管辖制度,其启动与运行决定于公权力而受私权利包括当事人和辩护律师的诉讼权利影响甚微,〔27〕其基本的制度原因在于中国刑事诉讼构造的“职权主义”乃至“超职权主义”的特质。作为基本刑事程序结构的公、检、法分工负责、互相配合、互相制约体制,只是一种权力互动体制,在此种体制中,并未确认诉讼当事人的主体地位以及辩护人的能动作用。单向性的、不受司法审查的侦查活动,使侦查管辖问题成为侦查机关单方面决定的程序问题,而且由于上述体制的一体化功能,这种侦查管辖对审判管辖发生重要影响。同样由于这种“超职权主义”,使审判阶段仍然存在对重大程序问题采用单方面职权决定的方式处置,指定管辖中的诉讼性及抗辩性仍然严重不足。而且指定管辖基本上只从如何有利于打击犯罪而不是如何保障被告人权利的角度考虑问题。由此可以看出,我国现行的指定管辖具有“权力导向”、“行政化”及“打击偏好”这三个基本特点,与侧重于保障被告人获得公正审判的权利,并具有司法性即可抗辩性特征的管辖转移制度有明显区别。指定管辖上存在的价值失衡与构造不合理的问题,与中国刑事诉讼的某些基本结构与机制有关。因此,我们在改革设计时应当注意这种基本结构与机制。由于这种刑事诉讼结构的影响,改革完善相关制度程序,也还只能采取“相对合理”的方式,而不能追求正当程序的“一步到位”。但同时也要注意:指定管辖这类看似技术性问题的解决,将有利于按照“从技术到制度”思路的调整我们的诉讼结构与机制,使《刑事诉讼法》“与时俱进”,使国家权力与公民权利的关系较为平衡。因此,我们应当按照程序正当性、价值平衡性与制度合理性的要求切实推动指定管辖制度的改革完善。