由辩诉交易探讨一种新的诉讼观
为什么似乎有悖于司法正义观念的辩诉交易成为英美和大陆法系国家比较普遍的实践，甚至强调犯罪打击，注重实体正义的我国刑事司法也难摆脱它的影子？当司法观念与普遍的实践相悖而且难以解释这种实践时，我们就不能不对我们的诉讼观尤其是刑事司法观念本身进行反思。
笔者认为，传统的刑事司法观念不符合现代诉讼机制及其运行的需要，我们应当实现观念更新，通过对辩诉交易制度及其实践的思考，建立一种新的诉讼观。这种诉讼观主要由以下四个方面的观念构成：
1.交换是一种基本社会机制，同时也是一种诉讼机制的观念。乔治·齐美尔说：“人与人之间的所有接触都以给予和回报等值这一图式为基础。”〔5〕彼德·布劳教授进而指出，社会交换，如果加以广泛的定义，则可以被看作一系列事物的基础，这些事物包括“对抗力量之间的冲突和合作”。因此，社会交往可以被设想为“一种至少是两个人之间的交换活动”。我们到处都能看到交换，“不仅在市场关系中而且在友谊中，甚至在爱情中，以及在这些以亲密性形式出现的多种社会关系中：邻居们交换恩惠；儿童们交换玩具；同事们交换帮助；熟人们交换礼貌；政治家们交换让步；讨论者们交换观点；家庭主妇们交换烹饪诀窍”〔6〕。
不过，学者也提醒我们不要强行将各种行动，如因为恐惧上帝而做某事，都纳入一种交换的概念框架。交换的适用有一个前提，即“该行为的最终目标只有通过与他人互动才能达到”。而刑事司法活动正是一种需要“与他人互动才能达到目标”的活动。这种互动包括警察、检察官与犯罪嫌疑人之间的互动。嫌疑人是重要的证据来源，由于他是最了解案件发生过程的，因此可以被称为“第一证人”。在证据裁判主义之下，检察官需要从嫌疑人那里获得支持指控的证据，某些情况下，如果没有嫌疑人配合，案件将难以证实，责任将难以追究。要求嫌疑人配合的过程，由于受到正当程序及人道原则的限制，不能以强力获取，往往不得不采用交换利益即交易的方式。可见，交换也是现代刑事诉讼的一种重要机制。〔7〕
2.诉讼是一种“风险博弈”，为规避风险降低成本可以实行和解与妥协的观念。诉讼的对抗性质，使其成为一种博弈，即以求胜为目的的游戏（game）和竞技。根据博弈论，博弈包括三个要素：博弈参与人；博弈战略；博弈收益（包括成本计算）。辩诉交易就是一种典型的讨价还价博弈。在这场以刑事诉讼为背景的博弈中，参与人是检察官和被告人，控辩双方在追诉与反追诉的对抗中，均可以采取一定的攻防进退战略。在进入审判前，控辩双方可能的战略组合有两个：选择正式审判或者选择辩诉交易，参与人的收益如果量化的话，前者要么是100%，要么为0；后者的收益虽然达不到100%，但它可以避免出现收益为0的风险。在100%与0之间如何选择，对双方来说就是风险博弈。〔8〕(https://www.daowen.com)
此外，控辩双方还必须考虑拒绝辩诉交易，选择正式审判将必然面临的诉讼成本。“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”〔9〕学者阿瑞尔·鲁滨斯坦因此提出了一种“讨价还价博弈”（rubinstein bargaining games）的模型，其中当事人被迫达成一致，不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。法律规则可以看成一种退出选择（exit option），即当事人打断谈判的交换意见过程并获得相应收益的权利。〔10〕
辩诉交易正是理性的诉讼当事人即控辩双方基于较大的诉讼风险以及昂贵的诉讼成本，发现进行交易更符合他们的利益，从而达成一致，选择退出诉讼，打断诉讼进程并获得相应收益的“辩诉和解”。和解的结局不是非赢即败，而是一种“双赢”。这也是司法实践中，辩诉交易普遍存在的基本原因。
3.通过诉讼实现正义的有限性，即“有限正义”的观念。所谓“双赢”的说法是语境式的。即正义得到了有限的实现，而被追究者也得到了一定的利益。当然，这并不是理想的模式，因为理性的模式是正义的彻底伸张和邪恶的最终灭亡，就像好莱坞大片的结局。应当说，这是我们的追求，而通过这种追求，在许多个案中确实也实现了或可能实现这种理想的结局。但从总体上看，就像真理是相对的以及事物是不完美的一样，正义实现也是有限的，否则，就不会有“破案率”“犯罪黑数”这样的概念。
正义实现是有限的，这是因为诉讼是人的事业而不是神的功业，作为追诉者的人，他的能力是有限的，他会受到主观和客观各方面条件的限制，而诉讼在根本上又具有对抗的性质，在个案中，可能通过努力而完全实现正义，也可能根本不能实现这种正义而让犯罪者逍遥法外，有时还不能不进行妥协，以保证基本的正义（能将犯罪者绳之以法，但不一定罚当其罪）的实现。因此，有限正义的观念，应当是一种现实的司法观念。而有限正义论也许正与笔者的一种基本思想契合，这种思想即“相对合理主义”。〔11〕
4.正义实现必须付出代价，即“正义有价”的观念。通过以上的观念解析以及不同观念间逻辑关系的确定，我们不能不承认正义有价这样一个命题。也就是说，无价的、至上性的正义，只是存在于观念形态中。尘世中即现实形态的正义，则是有价的。因为正义实现过程（诉讼过程）中的利益交换即交易性，就意味着正义的“上市”。这种市场背景，使正义的有价性具有了前提与条件。正义实现过程中的妥协与利益的让渡，产生了正义的代价，这个代价，即为了实现正义而牺牲的部分正义。正义的有价性甚至可以量化，可以用“价格”来体现。例如，通过交易而减少的刑期，就是正义的价格。