拯救企业的途径
对困境企业的拯救既可以通过司法途径，也可以通过非司法途径。前者主要是依据破产法，在法院的主导下进行的债务重组，又称为庭内重组，具体表现为破产和解制度、破产重整制度；后者主要是当事人在法院之外通过自愿协商的方式对企业经营、资产、股权及债权债务等进行的调整行为，又称为庭外重组。通常所说的兼并重组，性质上可以归入庭外重组。最高人民法院在《全国破产审判工作会议纪要》中倡导探索庭外重组与庭内重整的衔接。在企业进入破产程序之前，可以先由债权人、债务人与出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟订重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟订重整计划草案并提交人民法院依法审查批准。
重庆钢铁股份有限公司在破产重整前，曾进行过庭外重组。虽然庭外重组以失败告终，但庭外重组期间对公司所进行的债务清理、资产盘点以及与各债权人的沟通、协商，对此后的破产重整都有裨益。公司借助庭外重组清理和盘点了总体负债情况，检查了财务状况、现金流量，进行了资产分类，同时对债权人的心理预期、谈判底线有了初步的掌握。作为上市公司，庭外重组还有助于证券市场投资者对公司现状以及此后的走向作出预估，让投资者、债权人看到政府拯救公司的决心和积极态度。这些因素都直接或间接地影响破产重整计划的制订、通过乃至执行。
当然，拯救困境企业的路径也应根据实际情况选取，不可一概而论。在实践中，路径的选择常常取决于很多因素，包括每一种机制的成本和效率、企业的债务结构、信息是否充分和对称、国家提供的规范重组过程的制度框架和制度的有效性等。[19]
（一）庭外重组
相对于司法程序来说，庭外重组具有快捷、灵活、费用低、对企业的负面影响小、股东风险可控等特点。在大多数情况下，困境企业会首选通过庭外重组来化解债务危机。但由于庭外重组缺乏清晰的法律规则，没有法律的强制性措施加以保障，而且和解协议又必须取得全体债权人的同意方能产生法律效力，因此在实践中庭外重组的成功率往往比较低。
与庭外重组对应的是司法程序内的破产和解和破产重整。与庭外重组不同，破产和解带有一定的强制性，表现为和解协议草案只需要债权人会议法定多数通过，并经法院裁定认可，即对所有债权人产生约束力，包括持反对意见的债权人。破产和解的强制性有利于帮助债务人解决少数债权人的“钳制”问题，顺利达成和解，渡过债务危机，避免破产清算，相对于庭外重组具有一定优势。而且，与破产清算相比，破产和解还可以缓解债务人清偿债务的压力，增加债务人再生的可能性；帮助债务人摆脱破产境地，避免市场主体资格和商业信誉的丧失，防止员工失业给社会带来负面影响。但是，破产和解一般只能解决债务清偿问题，而在改善企业经营管理、重整企业业务等方面作用有限。因此，在多数时候要想真正实现挽救企业的目的，还需要借助破产重整制度。破产重整的作用在于，对具备破产原因但又有挽救价值的企业，通过对各方利害关系人的利益进行协调，强制进行债务清理和资产、业务的重整，使企业走向新生。与庭外重组相比，破产重整程序具有以下优势：一是重整程序启动后，所有关于债务人财产的强制执行程序中止、财产保全措施一律解除，从而使债务企业能够获得恢复生产经营及延缓债务清偿的机会。二是重整程序启动后，管理人对双方均未履行完毕的合同可以选择解除，帮助债务人尽可能地摆脱债务负担，全力进行生产经营。三是重整程序启动后，对债务人的债权停止计息。四是我国《企业破产法》第42条开放性共益债务的规定为战略投资人债权设立优先权提供了可能。[20]五是重整程序具有司法强制力，表现为重整计划的通过不需要债权人全体同意，只要法定的多数通过就可以约束所有债权人；在符合法定条件时，人民法院甚至可以强制批准重整计划草案等。由于有企业破产法规定的一系列司法保障措施，重整程序要比庭外重组更有利于挽救困境企业。与破产和解相比，破产重整除了能够通过债务重组化解债务清偿危机，更重要的是可以通过对企业资产、业务、股权等方面的重整，保留企业的运营价值、恢复盈利能力，真正实现企业的再生。
《2015年中央经济工作会议公报》中指出，“要尽可能多兼并重组、少破产清算”。在实践中对此应正确理解。这里讲的“多”与“少”实际是指政策上的引导，即对具有挽救可能的企业，尤其是国有企业，“要尽可能多考虑如何进行兼并重组、尽量少适用破产清算”，强调地方政府与法院对这一项政策要予以积极支持。如果简单地把这一政策误解为在破产法的适用中，重整企业的数量一定要多于清算企业，甚至有意排斥破产清算程序的适用，通过行政干预滥用兼并重组和重整程序，那将与中央政策的精神相背，也无法有效服务于供给侧结构性改革。[21]
（二）破产重整
重整制度以积极拯救困境企业为目标，体现了再建主义的立法理念，奉行社会本位的价值追求，代表了现代破产法的发展趋势。[22]但从全国破产审判实践情况来看，破产重整制度的拯救价值尚未得到充分彰显。应当以市场化为导向、信息化为手段、专业化为保障，最大限度地发挥破产重整的制度价值。从市场的角度来看，重整成功的标志应当是濒危企业通过资源重置，完成企业再建和恢复企业盈利，成为真正的市场主体。也就是说，通过破产重整——司法有形之手的短期调整，将企业送往一条依赖市场无形之手足以生存的可持续发展之路。[23]因此，在对企业进行破产重整的过程中要坚持以市场化为导向，遵循市场规律，运用法治手段保障市场在资源配置中的决定性作用。
1.以市场化为标准判断启动重整的必要性。人民法院在审查是否应当受理重整申请时，除我国《企业破产法》第2条规定的破产重整原因外，债务人企业是否具有挽救价值与挽救可能，尤其是是否具有挽救的社会价值与经济价值，是重要的考虑因素。困境企业的拯救价值体现在其继续经营价值高于清算价值，维持企业的继续经营有利于债权人、债务人、出资人、员工等各利害关系人，有利于实现社会整体价值最大化。困境企业具有挽救的可能，是指企业通过调整债权债务关系以及生产经营等，具有重新获得盈利能力、恢复清偿能力的前景和可能性。[24]重整程序成本高、耗时长，对利害关系人影响巨大，加之目前法院普遍存在人案矛盾，司法资源有限，只有将破产重整用于兼具拯救必要性与可行性的企业才能真正发挥效用。在实践中，可以结合债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素，结合国家产业政策、环保政策等，按照市场化的原则进行客观分析、综合判断。既不能刻意追求重整程序的适用、滥用重整程序，也不能人为设置障碍、抬高重整门槛、随意拒绝启动重整程序。
2.以信息化为手段推动重整程序高效推进。“运用信息化手段等方式推进破产法的实施”已经被写入2016年《中美元首杭州会晤中方成果清单》。在实践中可以借助网络、媒体发布公告以公开招募投资人，在全球范围内吸引更多战略投资人参与破产企业的拯救。特别是最高人民法院设立的全国企业破产重整案件信息网，为解决债务人企业与债权人、投资人之间的信息不对称问题提供了路径，为公开、公正、高效处理各类破产案件提供了平台。公开招募投资人客观上也可以检验该企业对投资人是否具有吸引力、是否具有市场价值。对于重整过程中的破产财产处置，人民法院可以积极引导以网络拍卖的方式进行，提升破产财产处置效益，实现破产财产价值最大化。此外，借助全国企业破产重整案件信息网利用网络方式，召开债权人会议，不但可以节约破产费用、优化审判效果、提高审理效率，还能舒缓社会矛盾、有效化解维稳压力。
3.以专业化为保障确保重整发挥实效。破产重整案件的审理对法官综合素质的要求较高，从立案审查到重整计划的批准都有可能涉及商业判断，因此，破产法官在法律专业知识之外还应具备一定的经济知识。在实践中，可以依靠审判与调研同步推进、办案与研究双管齐下的方法，不断拓宽破产法官的知识面，丰富法官法律专业以外的经济、管理、商业知识，提高审理破产案件的综合能力，更好地适应重整案件审理的需求。管理人作为破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者，其能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关乎破产企业的命运与未来发展。一支高水平的管理人队伍不仅要具备专业的法律知识，还应当能够在公司管理、谈判协商、资源整合、寻找战略投资人等方面发挥功能和作用。破产重整的另一重要主体是战略投资人。应当推动市场催生一个新的行业，建立一批能够将资金、技术、管理等几大生产要素有机融合在一起的拯救企业的企业，用专业化手段对陷入困境的企业进行拯救。
（三）预重整制度
我国破产法中并无关于预重整的规定。一般认为，预重整是指法庭外债务重组与重整相结合的一种程序，即首先通过法庭外债务重组谈判取得多数债权人对重组计划的同意，然后将此计划作为提起正式破产重整程序的基础，利用重整程序使庭外重组谈判取得债权人多数同意的重组计划，产生约束所有债权人的效力。[25]预重整程序具有以下特征：首先，在破产重整程序开始之前，债务人已经与主要债权人、出资人等利害关系人协调制定重组方案，并获得了多数债权人的表决通过，从而将重整计划草案的制定及表决工作大大提前，既避免了重整程序中管理人或债务人单方制订重整计划造成的利益失衡、表决难以通过的问题，也有利于降低重整成本、缩短重整期限、合理确定重整企业的经营价值。其次，预重整将庭外重组协商的结果适用于庭内重整程序中并通过司法程序加以确认。同时根据禁反言原则，在债务人已经充分披露相关信息，且重整计划草案未对重组方案作实质性修改的情况下，同意庭外重组方案的债权人和出资人即被视为同意重整计划草案，无须再参加债权人分组表决。人民法院批准重整计划后，重整计划对所有债权人包括少数反对的债权人均具有约束力，从而有效解决了庭外重组中可能存在的“钳制”困境。[26]预重整程序实质上是将庭外重组与破产重整程序有机衔接起来，既保留了两种模式各自的优势，又克服了两种模式固有的缺陷，为困境企业的拯救提供了更多选择。
在实务中，债务人企业在申请重整前可能已对企业预先采取了一些措施，包括债务统计、资产清点、与债权人沟通等，但由于债务人企业此时尚没有初步的重整计划或目标，严格而言，这些措施还不能被称为预重整，仅属于为破产重整开展了部分准备工作。我国司法实践中已经有通过预重整成功挽救困境企业的案例，例如，“中国第二重型机械集团公司和二重集团（德阳）重型装备股份有限公司破产重整案”“深圳福昌电子技术有限公司破产重整案”等。其中，深圳市中级人民法院审理的“深圳福昌电子技术有限公司破产重整案”，因其重大社会影响力和标志性意义而入选2017年人民法院10大民事行政案件。该案比较鲜明的特点是人民法院在受理破产重整申请前已选定管理人进驻企业，并组成债权人委员会。这些重整案件的成功为预重整制度的实践提供了有益的探索。
最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条中对预重整作出了原则性规定，要求探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案并提交人民法院依法审查批准。该规定为司法实践中法院在预重整方面的探索提供了依据。预重整作为庭内重整的重要补充，无疑会发挥更重要的作用。
【注释】
[1]参见中央编办理论学习中心组：《加快转变政府职能推动供给侧结构性改革》，载《人民日报》2016年10月26日，第9版。
[2]参见龚雯等：《七问供给侧结构性改革——权威人士谈当前经济怎么看怎么干》，载《人民日报》2016年1月4日，第2版。
[3]参见龚雯等：《七问供给侧结构性改革——权威人士谈当前经济怎么看怎么干》，载《人民日报》2016年1月4日，第2版。
[4]参见《为“深化供给侧结构性改革促进经济平稳健康发展”建言献策》，载《人民政协报》2017年6月28日，第3版。
[5]参见邱海峰：《去产能：“硬骨头”难啃在哪里》，载《人民日报》（海外版）2016年6月3日，第2版。
[6]参见王欣新：《破产法》（第3版），中国人民大学出版社2011年版，第7页。
[7]参见杨临萍：《人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例新闻通气稿》，载徐阳光主编：《中国破产审判的司法进路与裁判思维》，法律出版社2018年版，第10页。
[8]据了解，2007年我国《企业破产法》实施，但2008～2013年全国破产案件每年徘徊在2500件以下，而同期工商行政机关处理的企业吊销、注销数量每年70万～80万件。相当一批经营不善且已符合破产条件的企业，没有依法适用破产程序退出市场。参见《盘活“僵尸企业”，一场拯救与淘汰的战斗》，载《人民法院报》2016年10月17日，第6版。
[9]参见李曙光、郑志斌主编：《危困企业并购艺术》（第1辑），法律出版社2017年版，第10页。
[10]参见韩长印主编：《破产法学》（第2版），中国政法大学出版社2016年版，第15页。
[11]参见周强：《坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导加强破产审判工作 促进经济高质量发展》，载《人民司法（应用）》2018年第1期。
[12]参见李曙光、郑志斌主编：《危困企业并购艺术》（第1辑），法律出版社2017年版，第10页。
[13]参见李曙光、郑志斌主编：《危困企业并购艺术》（第1辑），法律出版社2017年版，第3页。
[14]参见厉以宁等：《三去一降一补：深化供给侧结构性改革》，中信出版社2017年版，第84页。
[15]参见王欣新：《论破产法在市场资源配置中的重要作用》，载《中共杭州市委党校学报》2014年第6期。
[16]参见厉以宁等：《三去一降一补：深化供给侧结构性改革》，中信出版社2017年版，第287页。
[17]参见厉以宁等：《三去一降一补：深化供给侧结构性改革》，中信出版社2017年版，第293页、第296页。
[18]参见徐阳光、张婷主编：《破产法茶座》（第2卷），法律出版社2017年版，第4页。
[19]参见王卫国、郑志斌主编：《法庭外债务重组》（第1辑），法律出版社2017年版，第141页。
[20]我国《企业破产法》第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务……（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务……”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释（三）》）第2条第1款进一步规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”
[21]参见王欣新：《企业兼并重组及破产制度的创新与完善》，载《民主与法制时报》2016年3月31日，第7版。
[22]贺小荣等：《破产管理与重整制度的探索与完善——〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的理解与适用》（上），载《人民司法（应用）》2018年第13期。
[23]参见陆晓燕：《论破产重整实践之市场化进程》，载中国破产法论坛：https://mp.weixin.qq.com/s/k3ClO87X4JQ6MWOW79v8rA，最后访问日期：2018年10月15日。
[24]参见贺小荣等：《破产管理人与重整制度的探索与完善——〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的理解与适用》（上），载《人民司法（应用）》2018年第13期。
[25]参见王卫国、郑志斌主编：《法庭外债务重组》（第1辑），法律出版社2017年版，第162页。
[26]参见贺小荣等：《破产管理人与重整制度的探索与完善——〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的理解与适用》（上），载《人民司法（应用）》2018年第13期。