执行转破产重整与破产和解
“生道”执行与执行和解虽然也能起到挽救企业的作用，但受制于个案的因素，无法解决个案以外的被执行人债务，对帮助被执行人恢复正常经营的作用依然有限。而破产制度中的重整、和解，都不是债务人与单个债权人之间达成一致，而是债权人会议通过表决方式决定的。符合法定条件的决议一旦作出，对于持反对意见的债权人也有约束力。因此，在具备破产原因时，通过“执转破”程序转入破产重整、和解程序，将对债务人企业更有利，进而最终使债权人获益。
我国《企业破产法》规定了破产清算程序、和解程序和重整程序3种程序。尽管《民事诉讼法解释》并没有明确执行案件移送审查的破产类型，但《执转破意见》第20条规定：“受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起五日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结被执行人的执行。”根据该规定，“执转破”应该包括执行案件移送破产清算、破产和解和破产重整3种程序。
前文所述，虽然在执行过程中，也有与重整类似的“生道”执行的理念，与破产和解类似的执行和解的制度，但因无法使全体债权人公平受偿，也难以让债务人企业彻底“放下包袱、轻装前进”。因此，“执转破”更具优势。目前“执转破”案件多数为执行转破产清算，执行转重整或者和解的情况较少。出现这种现象，客观上与“执转破”的整体工作部署有关。考虑执行不能案件中符合“执转破”条件的案件数量庞大，短时间内都进入破产程序，破产审判力量不足。所以首先将具备破产原因且属于无经营资金、无营业场所和企业管理机构、人员下落不明的案件以及有关当事人申请尽快移送破产审查的案件，率先对其启动执行转破产审查工作。也就是说，率先进行“执转破”案件中的企业，多数缺乏挽救可能性。
同时也必须注意到，执行转破产重整、和解的案件数量较少，也与认识不到位，执破衔接不畅密切相关。随着“执转破”工作的进一步推进，应通过“执转破”拯救更多的企业。
1.扭转执行胜于破产的观念
执行程序的启动门槛低，持有生效法律文书即可申请执行。近年来，随着执行力量的加强和手段的完善，执行的效果明显增强。尤其是已经通过财产保全措施查控被执行人财产的债权人，其本可通过执行获得全部或者大部分清偿，进入破产后，清偿率反而会降低。因此，对“执转破”不仅申请执行人会有疑惑，部分执行法官也提出质疑。笔者认为，权利的行使以不损害他人为前提。在债务人具备破产原因的情况下，根据债权平等原则，所有债权人均应公平受偿，否则有害其他债权人。
《民事诉讼法解释》中对参与分配适用主体的修改，目的不是进一步确立执行先到先得原则，而是为了促使债权人申请破产。通过破产程序，对债务人的财产依法进行分配，全体债权人均能公平受偿。破产程序中，无论债权人是否取得执行依据，均可申报债权，总体上也节省了诉讼的时间和成本。
2.正确把握“执转破”的时机
执行程序和破产程序的衔接是“执转破”制度的前提和基础，也是执行法官和破产法官需要形成的共识。在实践中，在企业已具破产原因，但尚有部分可供执行财产时，部分执行法官仍会优先选择先执行已经查控的财产，待被执行人确无财产可供执行时，再移送破产审查。导致本可以通过破产重整、和解获得新生的企业，只能进行清算而退市。
从形式上来看，虽然立、审、执、破有先后顺序。但如果认为只有在执行不能时才能启动破产程序，这种理解是片面的。破产当然是解决“执行难”的重要手段，但破产程序有其独立的价值，不能简单理解为是执行环节的延续和执行不能的处置手段，其是一项独立的债务清理和企业拯救制度。
启动破产程序的前提是债务人具备破产原因。而法院发现债务人存在破产原因，并不一定是在执行不能时，甚至不一定在执行程序中，有可能是在立案、审理、执行的任何一个阶段。如果是在立案程序或者审理程序中，发现债务人具备破产原因时，就可以引导当事人启动破产程序。在哪个阶段发现破产原因就在哪个阶段引导适用破产程序，可以节省时间和成本，最大限度地保护各方当事人和社会的利益。[36]
【注释】
[1]参见胡志光、尚彦卿：《解决执行难问题的实施标准——以深圳中院基本解决执行难为样本》，载《人民司法（应用）》2016年第19期。
[2]参见景汉朝、卢子娟：《“执行难”及其对策》，载《法学研究》2000年第5期。也有人认为，“执行难”是个历史范畴的概念，其本身是一个执行过程或者司法过程，将执行难分为狭义和广义的“执行难”。认为狭义的“执行难”是指执行人员在执行个案中，因某种来自内部或外部的非法对抗执行的行为，而使其不能实施执行行为或实施的执行行为不能继续进行的执行过程。广义的“执行难”是指人民法院在执行程序中，因受到社会、政治、经济、舆论等诸多方面的非法干预和影响，而使其组织实施执行措施不能或者实施的执行措施失去功效，致使执行当事人的合法权益受到损害、执行秩序遭受破坏的司法过程。参见高执办：《“执行难”新议》，载《人民司法》2001年第5期。
[3]参见冯一文：《我国民事强制执行模式变革论——以回应当事人“执行难”责难为归宿》，载《河北法学》2010年第8期。
[4]参见胡志光、尚彦卿：《解决执行难问题的实施标准——以深圳中院基本解决执行难为样本》，载《人民司法（应用）》2016年第19期。
[5]参见莫国繁、黎静：《法院判决“执行难”现状、原因及对策研究》，载《江南论坛》2009年第12期。
[6]参见《如何正确看待“执行不能”——坚决如期打赢“基本解决执行难”决胜仗系列评论》，载《人民法院报》2018年7月2日，第1版。
[7]参见刘建国：《分清“执行难”与“执行不能”》，载《人民法院报》2018年7月13日，第2版。
[8]参见江必新：《强化内部治理 有效解决“执行难”》，载《法律适用》2010年第7期。
[9]参见丁海湖、田飞：《“执转破”操作模式及相关实务问题研究》，载《法律适用》2017年第11期。
[10]《民事诉讼法解释》颁布后，全国多家法院先后出台了“执转破”相关的规范性文件。如浙江省高级人民法院2016年5月9日通过了《关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》、江苏省高级人民法院于2016年7月4日通过了《关于规范执行案件移送破产的若干规定》、广东省高级人民法院2016年11月17日通过了《关于执行案件移送破产审查的若干意见》、重庆市第五中级人民法院2015年3月5日通过了《执行案件转破产程序的规定（试行）》、温州市中级人民法院于2016年6月7日通过了《关于执行移送破产程序的会议纪要》、吉林市中级人民法院于2016年6月15日通过了《关于规范执行程序与破产程序衔接若干问题的意见》。另外，江苏省常熟市人民法院、江苏省淮安市洪泽区人民法院、江苏省启东市人民法院等基层人民法院也出台了相应规范性文件。
[11]参见沈志先主编：《破产案件审理实务》，法律出版社2013年版，第64页。
[12]参见郭洁、郭云峰：《论执行与破产的对接程序》，载《人民司法》2015年第11期。(https://www.daowen.com)
[13]参见邹海林：《破产法：程序理念与制度结构解析》，中国社会科学院出版社2016年版，第68页。
[14]吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第159页。
[15]参见王欣新主编：《破产法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2015年版，第43页。
[16]《民诉法司法解释（征求意见稿）》关于直接移送破产制度征求人大法工委意见时，人大法工委反馈“该规定与破产法的规定不一致，是否妥当，建议进一步研究”。参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1364页。
[17]参见王富博：《〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的理解与适用》，载杜万华主编：《商事审判指导》（总第43辑），人民法院出版社2017年版，第46页。
[18]韩蓉、徐阳光：《执行不能转破产之问题与对策研究》，载王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》（第12辑），法律出版社2016年版，第313页。持肯定观点的文献还有：王欣新：《破产与执行程序的合理衔接与转换》；郭毅敏：《发挥破产审判职能建立执行不能案件退出机制》；李季宁：《法院依职权将执行程序转入破产程序相关问题研究》；等等。参见王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》（第9辑），法律出版社2015年版。
[19]参见王欣新：《参与分配制度不应与破产法相冲突》，载《人民法院报》2014年4月30日，第8版。
[20]参见沈志先主编：《破产案件审理实务》，法律出版社2013年版，第63页。
[21]《民事诉讼法解释》第516条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”
[22]参见王富博：《〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的理解与适用》，载杜万华主编：《商事审判指导》（总第43辑），人民法院出版社2017年版，第48页。
[23]参见周建良：《加强执转破有关事宜的告知和征询工作》，载《人民法院报》2017年9月27日，第7版。
[24]参见王富博：《〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的理解与适用》，载杜万华主编：《商事审判指导》（总第43辑），人民法院出版社2017年版，第44～45页。
[25]参见范健、王建文：《商法学》，法律出版社2009年版，第372页。
[26]参见王富博：《〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的理解与适用》，载杜万华主编：《商事审判指导》（总第43辑），人民法院出版社2017年版，第47～48页。
[27]参见李永军：《破产法：理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第99页。
[28]参见王富博：《〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的理解与适用》，载杜万华主编：《商事审判指导》（总第43辑），人民法院出版社2017年版，第50页。
[29]同上书，第51页。
[30]参见李永军：《破产法：理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第100～101页。
[31]最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第102条第1项规定，人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第234条第1款第5项（2017年修正后《民事诉讼法》第256条第1款第5项）的规定裁定中止执行。最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号）第8条第1款规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。
[32]参见张美欣：《终结本次执行程序案件的彻底终结制度研究属性标签》，载《法律适用》2016年第4期。
[33]与之相同的规定还有：《民事诉讼法解释》第515条第1款规定，被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。
[34]参见江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第1048页。
[35]参见江必新：《经济危机下执行理念之调适》，载《人民法院报》2009年3月31日，第5版。
[36]参见王欣新：《破产法前沿问题思辨》，法律出版社2017年版，第102～103页。