“执转破”程序的启动
（一）“执转破”启动的理论设计
“执转破”的启动主要有申请主义、职权主义和有限职权主义三种理论思路和制度设计。[12]
1.申请主义
申请主义，是指债务人存在不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力等破产原因的，由债权人或债务人向法院请求对债务人适用破产程序。没有破产申请，法院不能对债务人适用破产程序。[13]即使是在执行过程中发现债务人符合破产条件，仍然应当依据债权人或者债务人主动的申请，才能转入破产程序。
2.职权主义
职权主义，即“法院不俟当事人之声请，依职权宣告债务人破产之主义”，[14]很多国家或地区将法院依职权开始破产程序作为申请主义的补充。[15]
3.申请主义之下的职权主义辅助模式(https://www.daowen.com)
《民事诉讼法解释》及《执转破意见》均未规定法院可以依职权将执行不能的案件移送破产审查。主要原因是目前法律层面上并无“执转破”的规定，如果允许法院依职权启动“执转破”程序，将突破我国《企业破产法》的规定，全国人大法工委认为，以司法解释或司法政策形式突破现行法律规定有所不妥，不同意采用职权主义。[16]因此《执转破意见》规定，需申请执行人与被执行人书面同意，才能将执行案件移送破产审查。[17]
针对“执转破”申请主义模式在实践中的运行困境，有学者认为，将法院依职权启动“执转破”程序作为申请主义的补充，十分必要。“构建法院依职权启动执转破程序，作为申请主义的有益补充，是完善和落实执转破制度的可行路径；有利于将本就丧失经营资格、应当强制清算的企业借助破产程序完成市场出清；有利于节约有限的司法资源。”[18]破产法不仅具有保障债务公平清偿、保护债权人债务人合法权益的私法属性，而且还具有保障市场经济优胜劣汰规则充分发挥效用、维护市场有序运行的社会法属性，在市场主体退出机制失灵的情况下，国家公权力适当介入和调整破产程序的启动，作为申请主义的补充，具有必要性和正当性。特别是在当前执行案件多、化解难与破产案件少、启动难并存的情况下，对无财产、无住所、无人员的“三无”案件以及被执行人已经解散但未自行清算的执行不能案件等部分特殊类型的案件，采用人民法院依职权启动“执转破”程序具有现实合理性。在今后破产法进行修订时，有必要增加法院依职权启动“执转破”的规定，弥补现行破产法的不足。
（二）我国“执转破”制度的选择与突破
在坚持申请主义的前提下，我国的“执转破”制度较传统的申请主义，有以下几方面的突破。
一是在主动申请之外增加了书面同意的方式。传统的破产申请，需要利害关系人向法院提交破产申请书，载明其申请企业破产的意思表示。但“执转破”案件有所不同，根据《执转破意见》的规定，只需要利害关系人书面同意将执行案件移送破产审查即可。即利害关系人想要申请企业破产，有3种途径：（1）直接申请破产，向破产受理法院提交破产申请书。（2）向执行法院提交将案件移送破产审查的书面申请。（3）在执行法院征询其是否同意将案件移送破产审查时，书面表示同意。书面同意的方式，既可以在法院征询笔录上签字确认，也可以在移送破产审查同意书上签字确认。
二是彻底排除企业法人适用参与分配制度，倒逼债权人申请破产。参与分配是在被执行人的财产不能清偿所有债权人的全部债权时，申请执行人以外的，已取得执行依据的债权人，申请加入已经开始的执行程序，法院用可供执行财产对各债权人按法定顺序公平清偿的一种制度。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》（以下简称《执行规定》）第96条的规定，参与分配制度适用的对象，不仅包括自然人、其他组织，还包括企业法人。参与分配制度体现了执行中的多数债权平等而不是个别债权优先原则。[19]客观而言，参与分配制度抑制了在后申请的债权人提起破产申请的意愿。[20]但《民事诉讼法解释》实施后，企业法人的其他已经取得执行依据的普通债权人申请根据参与分配制度，按比例受偿得不到人民法院的支持，而需要按对财产进行查控的先后顺序进行清偿。[21]从而促使未能查封、扣押、冻结被执行人财产的普通债权人，为了避免毫无所获，积极申请或同意被执行企业破产，以便在破产程序中获得相应利益。
三是强化了法院的征询告知义务，强调法院对“执转破”的推动作用。“执转破”可以在一定程度上解决破产程序启动难的问题，人民法院在执行程序中发现被执行人具备破产原因后，并非完全消极被动地等待当事人申请，而是要发挥一定的主动性、能动性，通过司法引导积极推动“执转破”程序的开启。[22]执行法院在进行征询告知时，应注意以下3点：（1）询问要及时。所谓及时，是指一旦发现被执行人具备破产原因，即应启动征询程序，而不是将便于处置的财产先行处置，待被执行人已经无财产可供执行时，才启动征询程序。（2）利害要讲清。对于破产程序的优势，不进入破产程序的劣势，转与不转的利弊，要给当事人讲清楚、说透彻，通过分析释明，以帮助当事人正视现实、增强紧迫感、改变“宁执不破”的投机心理，使其真正认识到只有尽早进入破产程序才能充分实现各方主体利益。[23]（3）工作要细致。所谓工作细致，主要是指询问对象的选择要有策略。如果对申请执行人进行告知，应尽量选择通过执行程序无法获得清偿，而通过破产程序能够获得部分清偿的申请执行人，重点做工作。对于已经查控到被执行人财产，进入破产后，能够获得清偿的债权可能会少于个案执行的申请执行人，以及债权金额过小，在破产程序中按比例清偿所得可以忽略不计的申请执行人，因其对申请破产缺少利益驱动，通常不宜作为征询的首选对象。