四、伪残的甄别

四、伪残的甄别

(一)伪残的甄别主体

1.投保人

在侵权损害赔偿方面,伪残存在的最大受害者不是承保交强险和第三者责任险的保险公司,而是参加车辆保险的投保人。虽然伪残的存在造成保险公司赔款增加,但是保险公司的保费收取是根据理赔情况进行测算的,保险公司为了盈利,保险理赔多了,保费就收取更多。因此,道路交通事故经济赔偿的来源一定是投保人。在现实中,投保人对此往往认识不足。

参保人和肇事人员往往对交通事故受害人的伤情比较了解,对伤者有无伪残的可能最有发言权。为了少交保险费,应当成为伪残甄别的第一责任主体,及时将交通事故及受伤人员的伤情通知投保的保险公司。

2.财产保险公司

财产保险公司承保机动车辆第三者强制责任保险和机动车辆第三者商业保险相关险种。交通事故的经济赔偿绝大部分由财产保险公司承担,理赔多少直接影响保险公司的经济效益。目前,财产保险公司都有理赔负责部门,仅对小额赔偿有一定的决定权利,而赔偿金额较高的,往往通过诉讼解决。如保险公司有一批熟悉伤残评定业务的专业人员,能够对伤者伪残进行甄别,一定能够提高理赔的效率,同时也能提高保险公司的经济效益。

3.重新鉴定的鉴定人

重新鉴定的鉴定人应当有能力识别任何伪残,这是毋庸置疑的。而现实中这些鉴定人也难以承担此重任。这是因为绝大部分的伪残不是鉴定人能力不足造成,而是鉴定人受到各方面因素干扰所致。伤者有能力促使第一次鉴定人作出伪残的鉴定意见,同样也有能力促使重新鉴定的鉴定人再次作出伪残的鉴定意见。

重新鉴定的鉴定意见往往受到第一次鉴定的制约。首先,受到委托鉴定的人民法院制约。人民法院审判人员希望案件顺利地审结,如果两次鉴定意见一致,双方当事人争议相对较小,则易于审理。因此,有些地方法院审判人员和鉴定委托管理人员对重新鉴定的鉴定意见施以影响,限制作出与第一次伤残等级不同的鉴定意见。其次,受司法行政部门的制约。两家鉴定意见不一致必然会造成鉴定机构之间的矛盾,这些矛盾往往由司法行政部门处理。司法行政部门为了减轻自己的麻烦,制定一些限制重新鉴定更改原鉴定意见的文件。最后,受到原鉴定机构的制约。有些地区的鉴定机构之间有约定重新鉴定时双方尽可能不更改对方的鉴定意见等。

重新鉴定申请人,特别是保险公司的代理人,对重新鉴定要特别关注,不能认为重新鉴定就一定能够纠正伪残,必须将发现伪残的证据向鉴定人提供,并且亲临鉴定机构督促鉴定人进行重新鉴定。上述某鉴定所与伤者的家长合谋作出伪残的案例,第一次伪残的鉴定意见是该儿童右腓骨骺板骨折构成十级伤残。该案件在人民法院审理期间进行了重新鉴定。虽然重新鉴定意见否定该儿童右腓骨骺板骨折的存在,但是却提出该儿童右下肢比左下肢长2cm以上构成十级伤残。重新鉴定意见仍然是伪残,两次伪残鉴定意见均受到同一个人的影响。

(二)伪残的甄别

通过查阅伤残评定鉴定意见书和伤者病历资料发现伪残的鉴定意见。伪残呈现在人们面前的是一份标榜为客观、公正、科学的鉴定意见书。但伪残是违背客观事实的鉴定意见,不论伪装得如何巧妙,都会留下蛛丝马迹的破绽。发现伪残首先从鉴定意见书入手,鉴定意见书中记载着许多提示伪残的信息。

(1)临床诊断与鉴定意见

临床诊断有门(急)诊的初步诊断、入院诊断、出院诊断等。一般出院诊断是住院治疗结束后作出的最终临床诊断,是在完善各种检查和治疗后作出的临床诊断,相对比门(急)诊的初步诊断和入院诊断准确。临床诊断与鉴定意见密切相关。通常临床诊断的损伤治愈后遗留残疾就是鉴定意见所认定的伤残等级。如果发现临床诊断与鉴定意见认定伤残等级之间没有因果关系,这样的鉴定意见必然是伪残,如下肢膝关节损伤,将髋关节和踝关节丧失功能的情况计入下肢丧失功能中。如果临床诊断与鉴定意见不一致,如临床诊断右侧胸腔积血,而鉴定意见为右侧胸膜粘连。出现这种情形,首先查明右侧胸膜粘连是否存在,若胸膜粘连不存在,则必然是伪残;其次查明右侧胸膜粘连与右侧胸腔积血有无因果关系,若无因果关系,则必然是伪残。如果临床诊断与鉴定意见有一定出入,如临床诊断右侧第3、4、5肋骨骨折,鉴定意见为右侧第3、4、5、7肋骨骨折。这样要查明右侧第7肋骨是否骨折,若该根肋骨没有骨折,则必然为伪残。

(2)手术情况与鉴定意见

伤者持有的出院记录中明确记载手术名称和手术时间。伤残评定标准中有些是根据手术情况确定伤残等级的,如肺段切除构成九级伤残、肺破裂修补构成十级伤残等。伤者持有的出院记录必须与住院病历中的出院记录一致,并且出院记录的手术情况记载必须得到住院病历中手术记录和病理报告印证。因为伤者持有的出院记录有可能伪造,若没有其他证据印证手术情况,仅凭此作伤残评定有伪残的嫌疑。

手术情况可以预估伤者愈后是否遗留残疾。如四肢长骨骨折切开复位+钢板内固定,骨折愈合后对位对线良好,不会造成短缩畸形愈合;又如小肠小部分切除一般不会造成消化吸收功能障碍等。

(3)出院情况与鉴定意见

出院情况是指伤者通过住院治疗痊愈或者病情稳定后在出院时的身体一般状况和损伤愈合情况,在出院记录中有一栏记载。出院情况有可能记载与伤残评定内容相关的信息,如肢体瘫痪的肌力大小、四肢大关节的活动情况等。一般伤残评定时间滞后于出院时间,伤者的功能能够得到进一步康复,有些功能能够有所恢复。鉴定检查的功能情况比出院情况记载的更差,没有原因可解释的,则鉴定意见有伪残的嫌疑。例如某伤者因脑损伤造成右侧肢体偏瘫,出院记录在出院情况中记载右侧肢体肌力4级,鉴定检查肌力为3级。重新鉴定检查右上肢肌力4级、右下肢肌力5级。

(4)出院后就诊情况与鉴定意见

伤者出院后就诊病历记载了就诊复查时间、主诉、症状、体征、辅助检查以及治疗等信息,根据这些病史记载能够反映伤者损伤康复的情况。病历记载的功能检查情况比鉴定检查更能够真实客观地反映伤者的残疾程度。伤者看病和做鉴定的心理不一样,看病为的是治疗,做鉴定为的是赔偿,前者通常配合医生的检查,后者有可能不配合检查。如某伤者左眼损伤遗留低视力一级(0.1),鉴定意见构成十级伤残。在二审期间法官发现伤者的鉴定前门诊病历有复查视力的记载,左眼矫正验光视力为0.8。后经调解,伤者放弃三分之二的残疾赔偿金。

(5)阅片情况与鉴定意见

仅根据鉴定意见书中阅片情况的描述一般难以发现问题,通常阅片情况与鉴定意见是一致的。目前,鉴定意见书可能附有通过数码相机拍摄的X线片打印件,可以反映骨折的情况,对比阅片情况的描述确定是否客观。

(6)检查情况与鉴定意见

鉴定意见书中的检查情况记载检查方法、检查内容等。检查结果与鉴定意见密切相关,检查存在差错,必然导致伪残的鉴定意见。要了解检查方法是否规范,如果检查方法不规范,就不可能查出正确的功能状况。检查内容是否全面,如果检查不全面,有遗留检查项目,势必不能准确计算伤者的丧失功能程度。

(7)分析说明与鉴定意见

鉴定意见书中分析说明的是全面阐述伤者的损伤、丧失功能程度、损伤和丧失功能的因果关系、伤残评定标准的适用等。一般伤者损伤的认定通常没有争议。丧失功能程度的计算和认定有可能存在差错,如计算错误、未严格执行相关规范等。损伤和功能丧失之间因果关系简单、明了的可以不用分析。因果关系的分析必须要有科学理论依据,如牵强附会,则鉴定意见必然是伪残。伤残评定标准有时也可能适用错误。

(三)查找伪残的证据

理论上伪残的证据无须查找,因为伪残的证据就在伤者身体上,明眼人一看就知道鉴定意见是否存在伪残。如何将伪残暴露在阳光之下,万万不可完全寄希望于法庭的判决,现在的司法理念和诉讼证据规则尚有不足,当事人要揭露伪残必须要积极搜集伪残的证据。

首先,要从伤者的病历中搜集伪残的证据。任何伪残的鉴定都建立在伤者的门(急)诊病历和住院病历所记载的伤情基础上。对伤者持有的门(急)诊病历和出院记录(包括检查报告单和化验单等)有疑义的,必须向法庭提出要求伤者提供住院病历复印件或者要求伤者授权查阅住院病历。重点查阅伤残评定相关内容,发现病历记载内容与鉴定意见是否存在矛盾。

其次,观察伤者的日常生活行为。在鉴定检查和开庭时,伤者一定伪装严重的残疾表现。而在日常生活中,伤者不可能无时无刻地伪装残疾。可以通过跟踪拍摄的方法揭示伤者真实的日常生活行为表现,如瘫痪卧床的伤者能行走散步、痴呆的伤者打麻将赢钱等。若发现伤者存在伪残,将直观和有说服力的视频证据向法庭提供。

最后,向有关专家咨询。任何伪残都不是天衣无缝的,在鉴定意见书上存在破绽。有经验的伤残评定专家通过阅读鉴定意见书和有关病历资料就能够发现伪残或者伪残的线索。因此,针对伤残评定相关问题进行咨询是十分必要的。

(四)申请重新鉴定

在诉讼前发现伪残,可以与伤者协商进行重新鉴定;若伤者拒绝重新鉴定,必须通过诉讼解决争议。在诉讼过程中,无论是一审,还是二审,都要及时申请重新鉴定。申请重新鉴定时,要将发现伪残的证据和线索向法庭提供。

申请重新鉴定最好在一审过程中提出。一审法官对申请重新鉴定的条件掌握较松,当事人申请重新鉴定被采信的可能性较大。目前,二审法官审理上诉案件较为保守,对二审案件中存在的问题往往不能纠正。因此,当事人不能寄希望于通过上诉启动重新鉴定的程序。

(五)积极参与重新鉴定

我国诉讼法不允许当事人本人或者聘请专家参与鉴定具体工作,但当事人仍然可以参与鉴定过程中的一些程序性活动。

首先,选择鉴定机构。在诉讼过程中,当事人可以协商选择或者由人民法院摇号随机选择重新鉴定机构。千万不要对选择重新鉴定机构的问题放任不管。

其次,向法官提出在重新鉴定过程中当事人本人或者指派人员出席。当事人本人或者指派人员虽然缺乏伤残评定知识,但是仍然有必要到现场目睹鉴定人对伤者的体格检查。这样可以了解鉴定的过程,对重新鉴定能够作出一份公正的鉴定意见有一定促进作用。

再次,当事人主动与重新鉴定机构联系,向鉴定人提交伪残的证据和线索,明确表示要出席重新鉴定体格检查现场,并提出现场摄像的请求。

最后,有条件的当事人可以聘请专业人员出席重新鉴定体格检查现场,或者观看现场摄像,让专业人员对重新鉴定是否规范提出意见。

(六)必要时聘请伤残评定相关专业人员参与诉讼

新修改的《民事诉讼法》第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”