非全日制用工超过法定时间, 能认定为全日制用工吗?
情景案例
高女士是某餐饮公司的洗碗工。双方于2012年4月1日签订非全日制用工劳动合同, 双方约定: 高女士每周工作4天, 每天工作6. 5小时, 每小时工资标准不低于当地规定的小时最低工资标准。
2012年12月, 餐饮公司向高女士发出通知, 决定不再聘用高女士。高女士认为, 其在公司工作期间每天都超过4小时, 且每周超过24小时, 双方已经不是非全日制用工, 因此要求公司补缴自2012年4月至今的社会保险费, 并支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于双方未达成一致意见, 高女士遂提请劳动争议仲裁。
请问: 高女士的请求能得到支持吗?
案例分析
本案涉及非全日制劳动关系的认定问题。
我国《劳动合同法》第六十八条规定, 非全日制用工, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工由于比较灵活, 成为包括餐饮在内的服务行业的首选用工形式。由于现实生活的特殊性, 劳动者每天的工作时间不可能正好不超过4小时, 尤其是餐饮行业, 需要根据顾客入店和离店的时间而定, 因此, 发生延时工作的可能性较为常见。
实践中, 对于超过上述用工标准的, 如何认定争议较大。一种观点认为,只要超过法律规定的时限, 就应当视为全日制用工; 另一种观点认为, 双方建立全日制用工的意思表示真实, 对于超出的部分应当按支付加班费的方式处理。前一种观点过于简单直接, 忽视了双方的真实意思表示以及社会生活的复杂多样性; 后一种观点虽看起来合理, 却容易成为用人单位规避用工成本的手段。笔者认为, 对于超出法律规定时间的, 可以参照原劳动和社会保障部下发的《关于非全日制用工若干问题的意见》进行处理。该意见第一条规定“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式” 。该规定虽然因《劳动合同法》的实施而不再适用, 但仍可以作为一个参考依据。对于每天超出4小时但不超过5小时、每周超过24小时但不超过30小时的, 可以认定为非全日制用工, 对于超出部分采取支付加班费的方式处理; 对于每天超过5小时、每周超过30小时的, 可以认定为全日制用工。当然这是笔者个人观点, 实践中还是要以当地仲裁或法院掌握的口径为准。(https://www.daowen.com)
本案中, 高女士作为洗碗工, 工作内容单一, 约定按非全日制方式用工更符合双方的真实意思表示。高女士每周工作4天, 每天工作6. 5小时, 每周累计工作时间28小时, 超过了法律规定的时限, 但是否应当认定为全日制用工, 仍然需要由当地仲裁或法院部门审理后确定。
维权指南
用人单位在使用非全日制劳动者时, 应当严格按照法律规定的时限, 并做好考勤工作。劳动者认为用人单位是在规避用工成本的, 也应当注意搜集和保留证明自己工作时间的证据。非全日制用工方式虽然灵活, 成本较低, 但最容易产生争议, 也最容易侵害劳动者的合法权益。
法条链接
《劳动合同法》第六十八条 非全日制用工, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条 非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。