【法官后语】

在上位法对有关问题并未作出明确规定情形下，规范性文件作出具体规定，在合法性审查过程中，如何对规范性文件的合法性进行审查，本案的审理对此类案件的研判具有一定的参考意义。

一、规范性文件存在的背景

法院在合法性审查中会遇到大量的各种形式规范性文件，而在行政管理实践中，规范性文件的存在具有必要性和可行性基础。规范性文件为不具有制定和发布规章的行政机关制订和下发的具有普遍约束力的文件。鉴于行政机关管理的国家行政事务涉及面非常广泛，涉及社会上各种各样人和事项，且又在不断地变化之中，我国幅员辽阔、民族众多，各地区之间政治、经济、文化等发展不均衡。为更有针对性的解决实际问题，故需要不具有制定和发布规章权力的行政机关依据法律法规及规章，结合本部门、本地区的实际情况制订规范性文件，这些部门制定的规范性文件在我国经济建设中发挥了较大的作用。

二、规范性文件合法性审查分析

法院在审理行政案件时，对行政行为的合法性进行审查。《行政诉讼法》规定，法院以法律、行政法规、地方性法规为依据，参考规章。政策性文件因制订的程序比较简单，制订人员的水平相对较低，视野较窄，存在问题比规章多，故《行政诉讼法》未规定法院审理行政案件时可以参照，但这并不意味着法院在审理行政案件过程中可以完全不必考虑政策性文件的规定，[5]特别是在上位法就有关问题未作出具体规定，而政策性文件作出了具体规定情形下，规范性文件是否应该适用将成为合法性审查中一个绕不开的必要环节。合法性审查过程中，应重点从以下两点进行审查：

（一）与上位法基本原则规定一致性审查

《立法法》规定，下位法在制订时，目的应为执行上位法的规定，且属于本行政区域或本部门的具体行政管理事项。在对规章决定是否可作为参考依据时，法院经过审查，认为规章的规定与上位法的规定不一致，有相抵触之处时，对规章选择不适用而适用上位法规定。法院在审查规范性文件时同样应遵从上述原则。政策性文件与法律法规或规章的规定原则一致时，应当承认规范性文件的效力，在审理行政案件时可以参考。如果不一致，则不能参考。(https://www.daowen.com)

（二）利益衡量审查

在上位法就有关问题未作出具体规定，而政策性文件作出具体规定，客观上，政策性文件的规定又确实加重了行政相对人的义务负担，在此情形下如何判断政策性文件能否适用？笔者认为，此时可适用利益衡量原则进行判断。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”上述司法解释的规定，就是在国家利益、公共利益与行政相对人利益之间进行权衡，经权衡后，认为国家利益、公共利益具有更加值得保护之处时，对具体行为确认违法，但不撤销，使其仍然具有效力。同样道理，如果进行利益衡量后，认为相比行政相对人利益而言，国家利益、公共利益更值得保护时，对政策性文件可认可其效力并予以适用。如果行政相对人利益更值得保护，或政策性文件的制订仅为了行政机关攫取部门不正当利益时，则不认可其效力，排除适用。

三、结论

本案中，法规规章均未对申请缴纳契税需提交的材料作出规定，征税机关为此制订了具体规定。客观上分析，被告即征税机关制订的规定，加重了行政相对人的义务负担，有违依法行政的原则。但另一方面，征税机关作出的规定，从源头上遏制了不法人员偷税漏税的可能，确保了相关税收及时足额入库，维护了国家利益，也契合当前加强税收征管工作、确保国家财政状况稳定有序的国家相关政策。经过利益权衡，法院认为本案中国家利益应优先考虑，故最终判决驳回了原告的诉讼请求。

编写人：上海市奉贤区人民法院　徐成文