【法官后语】

1.被告以“强制制止”行为来规避强拆行为违法

本案争议焦点之一是，二被告作出的强制拆除行为是否是一种行政强制措施，是否属于强制制止。那么，首先应当明确行政强制措施与行政强制执行的区别。

行政强制措施与行政强制执行均属于行政强制，两者也都通过一定的强制性措施表现出来，但二者仍有着明显的区别：第一，目的不同。行政强制执行的目的在于强制相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；行政强制措施的目的则是使相对人的人身与财产保持一定的状态，从而预防、制止或者控制正在发生或可能发生的违法行为或危险状态。第二，前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行法定义务；行政强制措施不以行政相对人不履行法定义务为适用条件，而是以危害社会的行为或事件的发生为前提。第三，动因不同。行政强制执行的起因只能是义务人负有不作为义务而作为或负有作为义务而不作为的行为；而行政强制措施的起因，既可以是危害社会的行为，也可以是危害社会的某种事件的发生，亦或是某种状态的出现。第四，实施主体不同。行政强制执行的实施主体包括行政机关和人民法院；行政强制措施的实施主体只有行政机关。第五，结果不同。行政强制执行的结果是以义务人履行义务或达到与履行义务相同状态而结束；行政强制措施在情况调查清楚后，经认定不需要继续实施行政强制措施的，应该解除强制、恢复原状，经认定需要继续实施强制措施的，应依法采取相应的处理决定。

本案中，二被告主张其作出的强制拆除行为系“强制制止”行为，目的在于防止白涛继续实施其违法建设行为。庭审过程中，二被告提交《某区遏制和查处违法建设工作流程》作为证据，以佐证其行为的合法性。该工作流程中载明，制止违法建设确认后，各部门、街乡镇采取有效措施进行制止的过程。实行街乡镇执法部门的“双制止”工作机制，采取宣告制止和强行制止两种措施。在宣告制止无效后，相关职能部门、街乡镇要采取有效措施进行强制制止。城管执法大队负责查封施工现场，并对施工工具及设备进行暂扣。各街乡镇要负责对制止后的违法建设现场实施24小时的监督和管理，防止继续建设。从该工作流程对强制制止的规定可以推断出，强制制止应当为一种行政强制措施。而二被告将其作出的拆除原告白涛的违法建设的行为认定为强制制止有欠妥当。从法理上来讲，二被告作出的强制拆除违法建设行为的动因是原告白涛存在履行停止违法建设建筑物并自行拆除违法的义务，而非危害社会的行为或是某种事件的发生；二被告作出拆除行为的前提是丰台城管执法局向白涛发出了《责令停止建设通知书》，告知白涛应当停止违法建设，白涛负有停止建设的义务但其不予履行，而非行政强制措施不以相对人义务为前提；并且，二被告拆除原告白涛违法建设，从而达到了与白涛履行义务相同的状态，若是将强制拆除行为认定为行政强制措施，那么违法行为停止后，应该能够解除强制、恢复原状，但是二被告拆除行为作出后，已不具有恢复原状之可能。从实际操作来看，工作流程中已经明确，城管执法大队应当只可以查封实施现场，并对施工工具及设备进行暂扣；街道只可对违法建设现场实施24小时的监督和管理。故并未赋予二被告可以在强制制止阶段采取其他措施进行强制制止。

因此，二被告主张其作出的强制拆除白涛违法建设的行为属于“强制制止”行为明显不成立，二被告是在试图通过偷换概念来规避其所作出的强制拆除原告白涛建筑的行为违法。

2.本案被告作出的行政行为不符合正当法律程序原则(https://www.daowen.com)

所谓正当法律程序原则是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。其要求行政机关在作出某项行政行为时，必须遵循一定的、正当的规则与原则。它的“正当性”的价值形态在于：第一，法律程序对程序主持者的“正当”要求。法律是一种普遍性的规范系统，因此必须具有确定性以排除恣意。法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间的稳定的因果关系，使相互行为可以预计与控制，从而获得社会生活的安全感。第二，接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。第三，程序法律行为的及时终结性。第四，程序法律的公开、透明性。这是对程序法律本身的要求。现代法治原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统治，它要求程序法律必须公布，这是程序法治的要求。对程序法律主体而言，公开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果的依据；程序法律对程序过程本身透明提出明确要求，即法律程序诸要素为公众知晓。

《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”另外，根据《北京市禁止违法建设若干规定》的规定，发现正在建设的城镇违法建设，负有查处职责的机关应当立即书面责令停止建设。当事人不停止建设的，应当立即报告违法建设所在地的区县人民政府，区县人民政府可以责成区县城市管理综合行政执法等机关查封实施现场。城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，应当在20日内责令限期拆除。城镇违法建设当事人逾期不拆除的，负有查处职责的机关应当在期限届满后5个工作日内，将限期拆除决定及逾期未拆除情况报告违法建设所在地的区县人民政府。区县人民政府应当责成区县城市管理综合行政执法等机关实施强制拆除。强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财务清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除应当制作笔录并设置录像。

以上法律规定可以看出，行政机关在进行违法建设拆除前，应当履行以下程序：向行政相对人送达限期拆除决定、强制拆除决定，并告知强制拆除的具体时间等。行政机关未按照法定程序作出如下行为的，就应当认定其行为属程序违法。本案中，某区城管执法局和某街道办事处在未制作限期拆除决定、强制拆除决定并且未在强制拆除违法建设前5个工作日内，在强拆现场进性强制拆除公告的情况下，对白涛的违法建设进行拆除。二被告虽主张在强制拆除白涛房屋前，曾多次劝说白涛停止违法建设，但这不能视为其已将其强制拆除行为的情况告知了白涛。在未作出限期拆除决定、强制拆除决定的情况下，被告作出强制拆除行为，其行政强制执行的义务基础也并不存在。因此，二被告的行为显然不符合正当法律程序原则的要求，其未履行法定的强制拆除程序，未尽到合理的说明理由义务，并且未赋予原告白涛陈述、申辩等权利，故应当认定二被告行为程序违法。

又因二被告已将违法建设拆除，且没有撤销的内容及撤销其行为之必要，故一审法院判决确认被告行为违法。

编写人：北京市丰台区人民法院　杜明哲