售后回租是否属于融资租赁合同的特殊形式
四川省成都市郫都区人民检察院 闵建华
融资租赁是一种新兴的租赁形式，自21世纪50年代首先在美国出现，我国融资租赁在经济生活中的出现，始于改革开放初期，1981年我国成立了第一批专业租赁公司，如中国东方租赁有限公司、中国租赁有限公司等。当时，融资租赁作为一种新的交易方式，为我国吸引外资、引进国外先进设备、支持国内企业技术改造等作出了突出的贡献。在融资租赁行业高度发展的过程中，租赁物的范围、租赁的形式不断拓展，由此也产生了对一些融资租赁合同的性质和效力的争议，有的合同被认定为借款合同，有的融资租赁公司开展的业务被认为是影子银行业务，还有不少融资租赁交易采取了售后回租的形式，存在是否属于抵押借款合同的争议。因此，售后回租是否属于融资租赁合同的特殊形式？
2016年1月13日，A公司以融资租赁合同纠纷为由向人民法院起诉了B公司，主要事实和理由为：2013年9月28日，A与B签订了《融资租赁合同》，约定A向B提供融资租赁服务，合同签订后，A依约向B支付购买租赁物价款2500万元后取得租赁物所有权，并向B出租该租赁物。但在合同履行过程中，B未按约向A支付租金，故A诉至法院，要求判令B支付全部租金、残值转让费、手续费以及违约金。经审理查明，A与B签订的《融资租赁合同》约定A向B提供数控机床等设备的融资租赁服务，租赁物原价3500余万元，净值为2700余万元；根据租赁物购入的年限和完好情况，双方商定租赁物的转让价为2500万元，在满足“签订本合同；本合同生效；B向A付清保证金、服务费和保险费等与履行本合同前期应付的相关各项费用”起的10个工作日内，一次性支付转让款2500万元；A向B支付第一笔转让款之日，A即取得租赁物的所有权，双方约定A向B支付第一笔租赁物转让价款之日为起租日，租赁期限自起租日计算。后，人民法院认为A与B签订的《融资租赁合同》显示B以自有所有权的数控机床等设备转让给A，再由B将该设备从A处租回使用，B按约定支付租金，在租赁期满时，按约定的办法取得租赁物所有权的协议，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁关系”的规定，A与B之间的法律关系符合融资租赁合同关系的法律特征，应确定双方为融资租赁合同关系，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。据此，法院判决B向A支付全部剩余租金、残值转让费、手续费及违约金。
在上述案件中，出现了一个特殊情形，即租赁物的出卖人和承租人共为一体、高度重合，那么此类售后回租的合同是否属于融资租赁合同的特殊形式，还是借融资租赁为名的借款合同呢？
笔者认为，鉴于融资租赁是一种贸易与信贷相结合、融资与融物为一体的综合性交易，其法律关系相对更为复杂。一般来说，融资租赁有三方当事人参与，即出租人、承租人、出卖人；通常由两个或两个以上的合同构成，其基础合同包括融资租赁合同、买卖合同；其内容是融资，但表现形式却为融物。我国《合同法》第二百三十七条明确了融资租赁合同的定义，“是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”，但在实践中存在不少名为融资租赁、实为借款或其他法律关系的合同，其真实目的是为规避国家有关金融信贷政策。因此，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款就如何认定构成融资租赁法律关系作出了规定，“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。”。《合同法》第二百三十七条所规定的合同权利义务关系是立法确定的融资租赁合同关系的认定标准，但在司法实践中，标的物的性质、价值以及租金等都是影响融资租赁合同关系认定的因素，故而在具体认定融资租赁合同关系时，因综合考虑合同中的权利义务关系约定，以准确认定案涉合同的法律性质。
售后回租，是指承租人为了实现融资的目的，将其自有物的所有权转让给出租人，再从出租人处租回该物使用，并按期向出租人支付租金的一种交易方式。司法实践中，因售后回租交易的出卖人与承租人归于一体，与传统的融资租赁交易的三方当事人存在区别，因此，对售后回租是否属于融资租赁合同存在较大的争议。就售后回租的性质和效力，各地法院出现了不同的认识，具体而言，一种观点认为售后回租不构成融资租赁合同关系，因其与借款合同或抵押贷款合同具有相似性，难以区分认定，容易变成变相的高利贷，且不符合《合同法》第二百三十七条规定的融资租赁交易结构。另一种观点则认为，售后回租也属于融资租赁合同关系，理由如下：一是《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”，已明确认可了售后回租的效力；二是虽然售后回租在结构上与传统意义的融资租赁合同有所区别，但是《合同法》第二百三十七条并未禁止承租人与出卖人是同一人，在售后回租中，仅是承租人与出卖人竞合而已。
笔者认为，尽管售后回租与一般的融资租赁合同有所区别，但这并不影响认定其为融资租赁合同的效力，作为融资租赁合同的一种特殊交易形式，本质上仍应认定其为融资租赁合同关系，理由如下：
1．售后回租合同具有融资租赁合同的本质特征，如具备了融资与融物的双重特征、包括了买卖合同和租赁合同、租赁物的所有权仍归属于出租人等；
2．根据《合同法》第二百三十七条关于融资租赁合同的定义，在买卖与租赁这两个合同中，出卖人与买受人、出租人与承租人均系民事主体在不同法律关系中的对称，《合同法》并未禁止民事主体在两个法律关系中相重合，因此依照“法不禁止即许可”的原理，售后回租并不违反《合同法》的规定，且《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已明确认可了售后回租的效力；
3．从经济功能上看，售后回租行为推动着我国金融市场的发展，确实是企业盘活存量资产的一种重要的融资方式，这种融资方式其本身并无违法性、危害性，且我国的金融监管机构，以及相应的国家税务机构都已经认可了售后回租作为融资租赁合同的效力。
售后回租的承租人通过出租人购买并将租赁物出租的方式以达到融资的目的，仅从这一点看，承租人等同于向出租人借款，但售后回租也不应认定为名为租赁实为借贷的合同法律关系，因为承租人在融资的同时也要从出租人处取得租赁物的使用权，以达到融物的目的，并以租金的形式向出租人支付对价和相应的费用。二者的根本区别在于，首先，售后回租中虽然买卖合同的出卖人与售后回租合同的承租人竞合，但其是属于不同合同关系中的不同主体，负有不同的义务、享有不同的权利，而在借款合同中只出现了借款人与出借人，并不涉及一人多身份。其次，借款合同主要目的是融资，合同中仅仅涉及借贷款项的转移支付，并不存在租赁物的使用权转移，而融资租赁合同则具有融资、融物的双重目的，需要租赁物的实际占有、使用。最后，售后回租的租金一般包括租赁物的价款、融资利息、手续费、保险费等出租人的经营费用，甚至也会包含出租人的可得利润；而借款利息则相对单纯，除双方约定外还应符合我国对借款利息的限制。因此，一般情况下，租金往往高于借款利息。
然而，虽然司法解释认可了售后回租合同为融资租赁合同的效力，但是从行业经营的实践来看，确实存在着以假借售后回租合同之名，行借款合同之实的行为，考虑到售后回租交易有利于市场主体盘活资产、引导资金服务实体经济，这就需要我们加以甄别。
在实务中，主要存在以下几种情况：(https://www.daowen.com)
其一，无租赁物的“售后回租”，即虽然出租人与承租人签订的书面合同约定其属性为售后回租合同，但实际上并不存在现实的租赁物。显然此类合同并不具备融资租赁合同的特征，有违融资租赁融资与融物相结合的本质，事实上并不存在租赁物的买卖交易，属于典型的以融资融物之名，行借款之实。《金融租赁公司管理办法》第三十一条规定“售后回租业务必须有明确的标的物，标的物应当符合本办法的规定。”，故而没有租赁物的售后回租亦不为金融监管部门所认定，宜以借款合同处理。
其二，对租赁物低值高买的售后回租，即使符合售后回租的规定，但并不符合常理，承租人实际所得融资款应当与租赁物的价值相匹配，否则融物的目的微乎其微，甚至可以忽略不计，此种情形即为变相的为借款提供方便之门。反之，租赁物高值低卖的售后回租若符合融资租赁合同的特征，则应认定为融资租赁合同法律关系，虽然高值低卖租赁物会使其丧失再融资的可能性，存在不公，但低卖租赁物可能与融资的急迫性有关，如在法律没有明确禁止且不存在损害第三方利益的情况下，应当尊重合同当事人的意思自治，确认其合法性。
其三，以特殊的标的物作为租赁物的售后回租合同。《金融租赁公司管理办法》第三十二条规定“售后回租业务的标的物必须由承租人真实拥有并有权处分。金融租赁公司不得接受已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或其所有权存在任何其他瑕疵的财产作为售后回租业务的标的物。”第三十四条规定“从事售后回租业务的金融租赁公司应真实取得相应标的物的所有权。标的物属于国家法律法规规定其产权转移必须到登记部门进行登记的财产类别的，金融租赁公司应进行相关登记。”。
在实务中，这些特殊的标的物主要指房产或者房产项目内的机电设备、管线，交通道路等，考虑到这些合同标的物所有权事实上无法，或者法律上无法转让给出租人的情形，宜结合《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的认定对该合同进行区分：
其一，对于实务中以房产为租赁物的售后回租合同，常见的融资租赁模式是开发商将房产出售给租赁公司后又将该资产租回，此处的开发商既是出卖人也是承租人，而租赁公司既是买受人又是出租人，此操作行为可融通房地产业的资金，使得房地产的效用得到最大化利用，符合融资租赁融资与融物相结合的特征，应认定为融资租赁关系。有的则采取以房产项目内的机电设备、管线等为租赁物开展售后回租业务，间接实现融资融物的目的，此情形下，笔者认为应当结合《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，结合标的物性质、价值、租金的构成以及当事人在合同中的权利义务，综合认定合同性质，而不应因其名为售后回租合同，而当然认定其构成融资租赁合同关系。
其二，《物权法》第五十二条第二款规定“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”，对于实务中以交通道路等基础设施作为租赁物，由于承租人对该类租赁物并不实际享有所有权，或者所有权依赖于政府信用或者第三人保证，故此类售后回租无法给予出租人以融资租赁合同中的物权保障，在实际出租使用中融物的目的微乎其微，从实物关系上看，此类合同仅有融资、没有租赁；从融资工具的选择来看，融资租赁有名无实，仅为借款合同的通道而已。因此，根据国家法律、金融监管部门的行政规定，该类特殊的标的物作为租赁物的合同不能成为售后回租合同或者融资租赁合同。
需要说明的是，售后回租合同与抵押借款合同因二者在目的上均有融资目的，故二者亦有共通之处，如均存在两个合同、且合同当事人相同，均以实体财产保障债权的实现。但是二者因其本质的不同，又存在明显的差异：
1．合同性质不同。售后回租系由买卖合同与租赁合同构成，而抵押借款合同则由借款合同与抵押合同构成；
2．标的物性质不同。售后回租的租赁物为承租人实际占有并使用，而抵押借款合同的抵押物则是以担保为目的，并不存在实际使用抵押物；
3．对标的物的占有性质不同。售后回租是通过卖出租回的方式对标的物进行占有，标的物的所有权已转移至出租人，承租人对租赁物的占有、使用、收益是基于融资租赁的形式向出租人支付租金，从而获取物权权能的让渡。而抵押借款合同的借款人是以其自有物设置抵押，保障债权得以实现的担保方式，借款人本身对抵押物享有所有权，该占有的本质是以不转移占有的形式对债权进行的担保；
4．合同涉及款项性质不同。在售后回租合同中的租金系由设备价款、融资利息、税费、手续费、保险费以及出租人的合理费用等组成，可分为多期支付。而在抵押借款中仅以利息为收益，除应按照合同约定外，还不得超过国家关于借款合同利率计算的限制，通常借款本金也是合同期满后一次性清偿。故而前者的租金显然高于后者的利息。
综上，应综合认定合同性质，而不应因其合同名为售后回租合同，从而当然地认定此类合同构成融资租赁合同关系。